mich nicht überzeugt. Das Prinzip, dessen Ermittelung ich als das Wesentliche meiner Ausführung betrachte, billigt auch Oetker. Aber Oetker macht vor seiner Anwendung auf unseren speziellen Fall Halt. Mein Prinzip lautet: Rechte, die auf Grund konstitutiven Staatsakts von dritten erworben sind, bleiben bei Wiederaufhebung des Staatsakts bestehen. Oetker sagt: sie müssen „in mögchst weitem Umfange respektiert werden“. Aber hier gibt es nur ein entweder oder. Ist das Prinzip richtig, so müfste durch positive Bestimmung eine Ausnahme für den Fall gemacht sein, dafs es sich um eine zweite Ehe handelt. Aber ich habe bereits in dem ersten Aufsatz darauf hingewiesen, dafs das Gegenteil aus dem BGB. selbst folgt. Ist eine Todeserklärung in der Form des Ausschlufsurteils ergangen, so ist dies sofort rechtskräftig; denn es kann nur im Wege der Anfechtungsklage beseitigt werden. Die Situation ist prozessual ganz gleich der hier in Frage stehenden, wo es sich um die Anfechtung eines rechtskräftigen Scheidungsurteils handelt. Verschieden ist der Name der Klage, verschieden die Voraussetzung erfolgreicher Anfechtung (also des Vorhandenseins eines Klagrechts in meinem Sinne), verschieden die Form, in der über die Anfechtungsklage entschieden werden mufs. Aber gleich ist, dass in beiden Fällen ein rechtskräftiges Urteil aufgehoben wird und dafs diese Aufhebung in der Regel rückwirkende Kraft hat. Von dieser Regel macht das Gesetz in § 1348 Abs. 2 Satz 2 eine Ausnahme, wenn auf Grund des Urteils, also der Todeserklärung, welche die Wiederverheiratung nach § 1348 Abs. 1 ermöglicht, diese stattgefunden hat. Die zweite Ehe bleibt trotz der Vernichtung der Todeserklärung bestchen.1) Hätte Oetker dieses Argument beachtet, so würde er nicht zu der Behauptung gekommen sein, mit der er seine Auseinandersetzung beginnt, zu der Behauptung, eine Restitutionsklage gegen ein Scheidungsurteil, die zwar zur Urteilsaufhebung, nicht aber zu der Wiederherstellung der geschiedenen Ehe führte, wäre nur etwa der französischen Nichtigkeitsbeschwerde (im Interesse des Gesetzes) vergleichbar. Dafs Oetkers Aufstellung, ein solcher Rechtsbehelf sei dem Reichsprozefsrecht unbekannt, nicht richtig ist, habe ich vorher gezeigt. Die Beschränkung der Rückwirkung, falls Rechte dritter durch diese verletzt werden würden, statuiert in der Tat das Reichsrecht; sie ist, wie ich früher schon betonte, ein Prozefsrechtssatz, wenngleich er in § 1348 II, 2 des BGB. ausgesprochen ist. Gewifs hängt, wie Oetker sagt, die Scheidung mit der Bejahung des Scheidungsanspruchs (richtiger: des Scheidungsrechts) zusammen. Sie soll auch nicht, nach dem ihr durch das Restitution surteil dieses Fundament entzogen ist, selbständig fortbestehen". Ist die Scheidungsklage abgewiesen, so hat dieses Urteil unter allen Um ständen die Wirkung, dass das (früher bejahte) Scheidungsrecht verneint, also festgestellt wird, dafs es nicht bestand. Demnach werden auch die Folgen, die sich an die Bejahung der Schuld des anderen ersten Ehegatten anknüpften, aufgehoben. Aber wenn man einmal Grenzen der Rückwirkung statuiert, soweit es sich um Rechte dritter handelt, so ist nicht einzusehen, weshalb dieser dritte zwar geschützt ist, wenn er mit einem der geschiedenen Ehegatten Rechtsgeschäfte geschlossen hat (das Gegenteil bezeichnet Oetker mit mir als absurd), nicht aber, wenn er sich mit ihm verheiratet hat. Dem argumentum ad hominem, das Oetker gebraucht, kann ich keine Bedeutung beimessen. Er malt uns aus, wie es nach meiner Ansicht möglich sei, sich auf Grund erkaufter Zeugenaussagen scheiden zu 1) Dies ist ein Rechtssatz, der ganz selbständig neben dem Satze steht, dafs die Ehe durch die Wiederverheiratung des zurückgebliebenen Ehegatten aufgelöst wird. lassen, um dann mit dem dritten eine Ehe zu schliefsen, die auch bei mala fides unauflöslich sei! Zum Schlufs kann ich es mir nicht versagen, auf unsere grofsen Lehrmeister, auf die römischen Juristen, hinzuweisen. Sie haben sich bereits eingehend mit unserer Frage beschäftigt. Die Situation, die von ihnen behandelt wurde, ergibt sich aus dem jus postliminii (das Quellenmaterial ist bei Karlowa, Rechtsgeschichte II S. 119 ff. zu finden). Wie ist es mit der Ehe eines in Kriegsgefangenschaft geratenen Römers, wenn dieser nach Verlust seiner Rechtsfähigkeit zurückkehrt und seine frühere Frau in einer zweiten Ehe wiederfindet? Oder wie, wenn inzwischen der Sohn des captivus, der ja jetzt gewaltfrei ist, aber mit Rückwirkung in die Gewalt zurückkehren kann, sich verheiratet hat? Diese Situationen sind mit der uns beschäftigenden nicht gleich, aber doch nahe verwandt, verwandt auch insofern, als die Zurückgebliebenen vor Ablauf eines fünf- bezw. dreijährigen Zeitraums jene Veränderung der Verhältnisse nicht herbeiführen sollen. Aber wenn sie es trotzdem getan haben, so wird dadurch die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts nicht alteriert (1. 8 D. 49, 15, l. 11 D. 24, 2). Und deshalb kann keinenfalls die Ehe wieder aufleben, wenn eine zweite eingegangen ist. Das ist das für uns hier in Betracht kommende Moment; irrelevant ist es, dafs die Wiederherstellung der ersten Ehe auch noch davon abhängig ist, dafs die Frau sie will. Denn nicht eine Wiederverheiratung findet statt, sondern eine redintegratio der alten Ehe. Geheimer Justizrat Prof. Dr. Hellwig, Berlin. Das Variététheater und die Gewerbeordnung. Während früher Unternehmer, die im Besitz einer Erlaubnis gemäfs § 33a GewO. waren und ein Variététheater oder Tingel-Tangel betrieben, sich fast ausnahmslos auf die Veranstaltung von Coupletvorträgen und akrobatischen, mnemotechnischen und ähnlichen Vorführungen beschränkten, ist es jetzt gebräuchlich geworden, in den Programmen der Aufführung einer kleinen Posse, einer Humoreske oder eines Lebensbildes in einem oder mehreren Akten oder Bildern einen Platz einzuräumen. Ein höheres Interesse der Kunst waltet dabei in der Regel nicht ob, so dafs die Notwendigkeit einer Erlaubnis gemäfs 33 a GewO. aufser Zweifel steht. Es fragt sich aber, ob aufserdem eine Erlaubnis gemäfs § 32 erforderlich ist. Die Beantwortung dieser Frage hängt von der Entscheidung zweier Unterfragen ab, nämlich davon, ob die Darbietungen Schauspiele“ sind, und sodann, ob auch Personen, welche die Veranstaltung von Schauspielen ohne höhere Kunst unternehmen, einer Erlaubnis gemäfs 32 bedürfen. Die erste Unterfrage ist zweifellos zu bejahen. Der üblichen Wortbedeutung nach ist mit Landmann Bd. I. S. 236 als Schauspiel aufzufassen jede Vorführung einer gedichteten Handlung mittels Rede oder Gesang und Gebärde oder mittels letzterer allein. Aehnlich erläutern Schicker S. 118 und Schenkel S. 214 den Begriff. Das Schauspielbildet den Gegensatz zu anderen Lustbarkeiten, wie musikalischen, deklamatorischen und gymnastischen Vorführungen, Tänzen, Marionettentheatern, Tierdressuren u. dergl. Was die zweite Unterfrage angeht, so bedürfen nach § 32 der GewO. Schauspielunternehmer zum Betrieb ihres Gewerbes der Erlaubnis. Es wird also von Schauspielunternehmern schlechthin, ohne Einschränkung auf die Unternehmer von Schauspielen mit höherer Kunst, gesprochen, woraus geschlossen werden darf, dafs auch Unternehmer von Schauspielen ohne höhere Kunst einer Erlaubnis gemäfs § 32 bedürfen. Diese Ansicht wird auch in der Literatur allgemein vertreten, 1) allerdings ohne Angabe von Gründen, und vom preufs. Oberverwaltungsgericht in einer Entsch. v. 15. Mai 19022) geteilt. Denselben Standpunkt nehmen das sächsische und das württembergische Ministerium ein3). nur Anderer Meinung ist, soweit bekannt, nur der braunschweigische Verwaltungsgerichtshof, der in einer Entsch. v. 28. Mai 19024) im Anschlufs an § 60 d Abs. 4 der GewO. behauptet, dafs Schauspielergesellschaften solche Gesellschaften seien, welche theatralische Vorstellungen mit höherer Kunst gäben. Zur Begründung der Unrichtigkeit der entgegengesetzten Ansicht wird im wesentlichen nur auf die Fassung des § 33 a Bezug genommen, wonach die von ihm vorgeschriebene Erlaubnis „ohne Rücksicht auf die etwa bereits erwirkte Erlaubnis zum Betriebe des Gewerbes als Schauspielunternehmer" erforderlich sei. Wären auf alle Fälle, also auch dann, wenn nur Vorstellungen niederer Art erfolgen sollen, beide Konzessionen erforderlich, so würde das Gesetz sicher vorschreiben, dafs die Konzession des § 33a „neben der Erlaubnis zum Betriebe des Gewerbes als Schauspielunternehmer erforderlich sei“. Aber diese Deduktion ist verfehlt. Allerdings ist der Wortlaut des § 33a nicht klar und deshalb nicht sehr glücklich gewählt; doch sollte mit dem „etwa" offenbar nichts anderes angedeutet werden, als dafs der Zusatz „ohne Rücksicht usw." nicht eine allgemeine, für sämtliche im § 33a aufgeführten Darbietungen geltende Bedeutung babe, sondern nur für diejenigen derselben in Betracht komme, bei denen eine Erlaubnis nach § 32 überhaupt in Frage stehe und auch für diese nur insoweit, als bereits eine solche Erlaubnis erteilt sei. Die vom braunschw. Verwaltungsgerichtshof der jetzigen gegenüber gestellte Fassung ignoriert diese eingeschränkte Bedeutung des Zusatzes gänzlich und würde vom Gesetzgeber sicher auch dann nicht gewählt sein, wenn er die Ansicht, dafs bei Vorstellungen ohne höheren Kunstwert beide Konzessionen erforderlich seien, besser, als geschehen, hätte zum Ausdruck bringen wollen. Im übrigen ergibt sich die Unrichtigkeit der braunschweigischen Ansicht gerade aus § 60d Abs. 4 in Verb. mit § 55 Ziffer 4. Nach § 55 Ziffer 4 bedarf derjenige, der im Umherziehen theatralische Vorstellungen ohne höheren Kunstwert darbieten will, eines Wandergewerbescheines. Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass für die Darbietung von theatralischen Vorstellungen mit höherem Kunstwert im Umherziehen ein Wandergewerbeschein nicht nötig ist. Wenn nun weiter § 60d Abs. 4 bestimmt, dafs umherziehenden Schauspielergesellschaften der Wandergewerbeschein nur dann zu erteilen sei, wenn der Unternehmer die im § 32 vorgeschriebene Erlaubnis besitzt, so folgt daraus, dafs auch der Unternehmer von theatralischen Vorstellungen ohne höhere Kunst der Erlaubnis gemäfs § 32 bedarf; denn sonst könnte der Besitz dieser Erlaubnis nicht zur Voraussetzung für die Erteilung des Wandergewerbescheines gemacht werden. Eine Erlaubnis gemäfs § 33a ist daher, falls der Antragsteller nicht bereits eine Erlaubnis gemäfs § 32 besitzt, zweckmäfsigerweise mit dem Zusatz zu versehen, dafs, soweit es sich um die Veranstaltung von theatralischen Vorstellungen handle. von der Erlaubnis nur dann Gebrauch gemacht werden dürfe, wenn aufserdem eine Erlaubnis gemäfs § 32 erwirkt werde. Rat Dr. Olshausen, Hamburg. 1) I andmann S. 235 sub 2, Schenkel S. 214 sub 2 Abs. 1 a. E, Schicker S. 118 Ziff. 1 Abs. 1. 2) Gewerbearchiv Bd. III S. 245 f. 4) Gewerbearchiv Bd. II S. 251 f. Vollstreckbare Ausfertigung einer vom ersuchten Gericht aufgenommenen Urkunde. S. 860 d. Bl. ist eine Entsch. des LG. Braunschweig, worin erklärt war, dafs, wenn eine Urkunde der in § 794 No. 5 ZPO. bezeichneten Art durch ein ersuchtes Gericht aufgenommen wird, die vollstreckbare Ausfertigung dieser Urkunde nicht durch den Gerichtsschreiber des ersuchten Gerichts, sondern den des ersuchenden zu erteilen ist, als unzutreffend dargestellt worden. Die Frage hat in Bayern bez. der Ausfertigung der vom ersuchten Amtsgerichte aufgenommenen Verträge über den Unterhalt unehelicher Kinder Anlafs zu einem lebbaften Streite sowohl in der Rechtslehre, als in der Rechtsprechung gegeben.1) Der Schwerpunkt der Frage liegt darin, wie man das Verhältnis des ersuchten Richters zum ersuchenden auffafst. Nach meiner Ansicht besteht ein Stellvertretungsverhältnis. Wie der beauftragte Richter, repräsentiert auch der ersuchte Richter das Prozefsgericht im Umfange des Auftrags; übt der ersuchte Richter auch die eigene, nicht vom ersuchenden abgeleitete Amtsgewalt, so übt er sie doch für ihn und in seinem Namen.2) Der ersuchende Richter ist demnach derjenige, welcher mittelbar die Urkunde errichtet hat und nach § 797 Abs. 1 ZPO. die vollstreckbare Ausfertigung zu erteilen befugt ist. Wenn, wie in Bayern bez. der erwähnten Alimentenverträge, der ersuchte Richter ohne Rücksicht auf das Ersuchen auch in eigener Zuständigkeit die Urkunde aufnehmen darf, so ist es Tatfrage, ob er für sich oder stellvertretungsweise für den ersuchenden Richter gehandelt hat. Das Oberste Landesgericht in Bayern hat in einer Entsch. v. 30. Dez. 19023) unter der Annahme, dafs das ersuchte Gericht an Stelle des ersuchenden gehandelt hat, ebenso wie das LG. Braunschweig entschieden. Oberlandesgerichtsrat Schäfer, Bamberg. Die Klage des Vorleistungsverpflichteten. In der Entsch. v. 21. Nov. 1902 (Bd. 53 S. 62 ff) hat das Reichsgericht ausgesprochen, dafs durch den § 321 BGB. dem vorleistungsverpflichteten Verkäufer nur ein Zurückbehaltungsrecht gewährt werde, dafs er aber keinen positiven Verfolgungsanspruch dahin habe, dafs er von dem nachträglich insolvent gewordenen Käufer nunmehr Leistung Zug um Zug fordern könne. Mit Recht hat Staub S. 388, 1903 d. Bl. das Unpraktische dieser Entscheidung hervorgehoben. Das RG. erkennt selbst an, dafs das Verkehrsbedürfnis zu einer Beseitigung des hiernach obwaltenden Schwebezustandes, in welchem der Verkäufer an den Vertrag gebunden und zur Erfüllungsbereitschaft verpflichtet bleibe, dränge. Es deutet an, dafs das BGB. andere Rechtsbehelfe als eine Klage zur Verfügung stelle, dafs unter Umständen der Verkäufer den Rücktritt vom Vertrage, vielleicht sogar Schadensersatzansprüche habe. Aber wie soll das alles möglich sein, wenn der Käufer nur zur Nachleistung verpflichtet ist, der Verkäufer kein Recht hat, irgend etwas zu verlangen ohne Vorleistung? Eine genauere Betrachtung der Frage mufs auch m. E. zu anderem Resultat führen. Im § 320 bestimmt das BGB., dafs derjenige, der aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern kann, es sei denn, dafs er vorzuleisten ver 1) Bl. f. RA. Bd. 66 S. 389, 413; Bd. 67 S. 49, 271, 392, 394; Bd. 68 S. 146; Bd. 69 S. 129; Rechtspr. d. OLG Bd. 3 S. 419; Samml. u. E. d. OLG. in Bayern in ZivS. Bd. 3 neue Folge S. 419, 565, 1968. 2) Wach, Handb. d. D. Ziv.Proz.Rechts Bd. 1 S. 330 Ziff. 2, S. 516 Ziff. 5. 3) Bl. f. RA. Bd. 68 S. 146. pflichtet ist. Damit wird ausgesprochen, dafs bei gegenseitigen Verträgen im allgemeinen jeder Teil ohne Rücksicht auf die eigene Leistung auf Erfüllung klagen kann, und dafs es einer Einrede des Gegners bedarf, damit die Nichterfüllung seitens des Klägers Einfluss auf den Rechtsstreit habe. Es ist damit jenes von der herrschenden gemeinrechtlichen Theorie gelehrte Verhältnis der beiden Leistungshandlungen akzeptiert, welches Bechmann das subjektiv-funktionelle Synallagma genannt hat (Kauf I. S. 565). Nicht zur Verweigerung der Gegenleistung und daher nicht zur Erhebung der Einrede berechtigt ist derjenige, der vorzuleisten verpflichtet ist. Die Ausdrucksweise des BGB. erweckt den Anschein, als ob nur den Vorleistungsverpflichteten die Einrede des nicht erfüllten Vertrags nichts angehe, als ob ein jeder andere aus einem gegenseitigen Vertrag Verpflichtete die Einrede habe und sich ihrer bedienen müsse. Dies ist indessen nur zum Teil richtig. Denn § 322 ordnet an, dafs die Geltendmachung der exceptio non adimpleti contractus nur die Wirkung hat, dafs der Beklagte zur Erfüllung Zug um Zug zu verurteilen sei. Dies trifft aber auf den Beklagten, der sich auf die Voileistungspflicht des Klägers beruft, nicht zu. Denn die Folge einer derartigen begründeten Einwendung kann nicht die Verurteilung Zug um Zug, sondern nur die Abweisung der Klage sein. Höchstens hätte bestimmt werden können, dass eine Verurteilung zur Leistung nach Empfang der Gegenleistung stattzufinden habe, was indessen richt geschehen ist. Gewifs kann auch der Vorempfangsberechtigte einwenden, er sei nur zur Leistung Zug um Zug verpflichtet. In solchem Verhalten läge aber ein Verzicht auf sein Vorempfangsrecht. Die Geltend machung dieses Rechts selbst kann nur zur Abweisung der Klage führen. Daraus ergibt sich aber, dafs die Berufung des Beklagten auf die Vorleistungspflicht des Klägers weder unter § 322, noch unter § 320 BGB. fällt, und weiter, dafs für den Vorempfangsberechtigten die Notwendigkeit einredeweiser Geltendmachung seines Rechts nicht besteht. Ist das aber der Fall, dann steht nicht nur nichts entgegen, sondern nötigt uns alles, anzunehmen, dafs zum Regelfalle der Klage des zur Vorleistung Verpflichteten die Anführung gehört, dafs er vorgeleistet habe. Und mit dieser Folgerung stimmt vollkommen überein die Ausdrucksweise des § 322 Abs. 2: „Hat der klagende Teil vorzuleisten, so kann er, wenn der andere Teil im Verzuge der Annahme ist, auf Leistung nach Empfang der Gegenleistung klagen." Aus diesem Wortlaute ergibt sich nach dem Sprachgebrauch des BGB, da keine anderen Bedenken entgegenstehen, mit Gewissheit, dass zur Begründung der Klage des Vorleistungsverpflichteten nicht nur die Darlegung des Vertragsverhältnisses, sondern weiter entweder das Vorbringen gehört, dafs vorgeleistet sei, oder aber die Behauptung, dafs durch regelrechtes Angebot der Vorleistung der Gegner in den Verzug der Annahme gesetzt worden sei. In einem blofsen Erbieten zur Leistung, das bei dem Zug um ZugVerhältnisse genügen mufs, sieht das BGB. für die Klage des Vorleistungsverpflichteten offenbar keine ausreichende Stütze. (Das Reichsgericht ist in der zit. Entscheidung in der ganzen Frage anscheinend anderer Meinung, freilich ohne hierzu positive Stellung zu nehmen. Der hier vertretenen Meinung scheint dagegen im Endergebnis Planck, BGB. § 322 N. 2, zu sein.) Nun bestimmt § 321, dafs der Vorleistungsverpflichtete dann, wenn nach dem Abschlusse des Vertrages in den Vermögensverhältnissen des anderen Teils eine wesentliche, den Anspruch auf die Gegenleistung gefährdende Verschlechterung eingetreten ist, die ihm obliegende Leistung verweigern kann, bis die Gegenleistung bewirkt oder Sicherheit für sie geleistet wird. Es kann also der Vorleistungsverpflichtete der Klage des Vorempfangsberechtigten gegenüber unter den gegebenen Voraussetzungen die ihm sonst durch § 320 versagte Einrede des nicht erfüllten Vertrags erheben. Er wird für diesen Prozefs in dieselbe Lage versetzt, als ob der Vertrag auf Leistung Zug um Zug geschlossen sei mit dem einzigen, aus der Rechtslage sich ergebenden Unterschied, dafs an Stelle der Gegenleistung auch Sicherheitsleistung für diese genügt. Materiell aber liegt die Sache so und an dieser Auffassung hindert m. E. auch nicht die Tatsache, dafs prozessual eine Einrede erforderlich ist —, dass die unbedingte Vorleistungspflicht für die Dauer der Voraussetzungen des § 321 fortgefallen ist, dafs, wie sich die Protokolle I S. 631 ausdrücken, der zur Vorleistung Verpflichtete von dieser Verpflichtung entbunden ist. Der nach dem Vertrage zur Vorleistung Verpflichtete hat kraft der Rechtswohltat des § 321 nicht mehr vorzuleisten, hat wenigstens nicht mehr unbedingt heitsleistung vorzuleisten. nur gegen Sicher Der Abs. 2 des § 322 BGB. trifft mithin auf ihn nicht mehr zu. Für ihn ist die Rechtslage nicht mehr die, dass ihm nur eine Klage nach Vorleistung oder beim Verzug der Annahme des Gegners auf Leistung nach Empfang der Gegenleistung gegeben wäre; er ist von diesen Banden frei, da er nicht mehr, wenigstens nicht mehr unbedingt, vorzuleisten hat. Freilich, die Klage auf die Gegenleistung Zug um Zug mit der Leistung seinerseits kann ihm nicht offenstehen, das wäre über das Ziel hinausgeschossen. Die notwendige Einschränkung gibt vielmehr § 321, indem er die Einrede nur bis zur Bewirkung der Gegenleistung oder der Sicherheitsleistung für diese statuiert. Die entsprechende Klage kann daher nur gehen alternativ auf die Gegenleistung oder auf Sicherheitsleistung gegen Empfang der nach dem Vertrage vorzuleistenden Leistung. So betrachtet, ergeben die §§ 320 bis 322 BGB. in ihrem inneren Zusammenhange das allein praktische Resultat, das die Entscheidung des Reichsgerichts vermissen läfst. Die Klage des Vorleistungsberechtigten unter den Voraussetzungen des § 321 folgt nicht aus diesem allein, sondern aus ihm und seiner Umgebung, und damit wird auch die Gegendeduktion des Reichsgerichts, dafs ein Zurückbehaltungsrecht, wie es § 321 normiere, grundsätzlich nur zur dilatorischen Verteidigung bestimmt sei, für unsere Frage hinfällig. Landrichter Dr. Dietrich, Hagen. Vorsitz in den Kaufmannsgerichten. Seitens der preufsischen Regierung ist die Anweisung ergangen, die Vorsitzenden der Kaufmannsgerichte und deren Stellvertreter aus den Kreisen der Richter oder höheren Verwaltungsbeamten zu entnehmen. Die Rechtsanwaltschaft mufs es schmerzlich empfinden, auf dieser Kandidatenliste zu fehlen; um so mehr, als sie von der Berufung in jene Stellungen geradezu ausgeschlossen ist, da Ausnahmen von der Ernennung von Richtern und Verwaltungsbeamten nach jener Anweisung nur dann gemacht werden sollen, wenn eine solche Besetzung auf Schwierigkeiten stöfst. Es kann kein Zweifel darüber bestehen, dafs es überall zahlreiche Mitglieder der Anwaltschaft gibt, welche kraft ihrer Befähigung zum Richteramt, ihres Wissens, ihrer Unabhängigkeit und ihrer Lebenserfahrung sich in hervorragender Weise zu Vorsitzenden von Kaufmannsgerichten eignen. Viele Innungsschiedsgerichte und Gewerbegerichte, z. B. in Berlin und vor den Toren Berlins, werden von Rechtsanwälten geleitet. Banken, Handelsinstitute, Bau unternehmer und dergleichen berufen vorzugsweise Rechtsanwälte in ihre Schiedsgerichte, die im Verkehr dieser Kreise eine grofse Rolle spielen. Welche Ehre, welche glückliche Vorbedeutung wäre es für das erste Berliner Kaufmannsgericht gewesen, wenn ein Staub einer seiner Vorsitzenden geworden wäre! Angesichts der Rolle, welche die Rechtsanwaltschaft als Objekt der Verhandlungen über dieses Gesetz gespielt hat, und der falschen Vorstellung, welche hierdurch in manchen Kreisen über das Ansehen und Wirken der Anwaltschaft hervorgerufen worden ist, wäre es geradezu ein nobile officium der Regierung, darauf hinzuweisen, dafs neben den Richtern und höheren Verwaltungsbeamten die Rechtsanwälte zu Vorsitzenden in den Kaufmannsgerichten zu berufen sind. Rechtsanwalt Dr. Pick, Berlin. Ueber die Forderung eines Kostenvorschusses bei Konkursen nach der Eröffnung wird S. 939 d. Bl. gesprochen. Der Bericht über eine von der Beschwerdeinstanz bestätigte Entscheidung des Konkursgerichts läfst erkennen, dafs nach der Konkurs-Eröffnung sich herausgestellt hat, die vorhandene Masse entspreche nicht den Kosten des Verfahrens, und dafs infolgedessen von dem Antragsteller ein Vorschuss eingefordert ist, der zur Deckung der in der KO. § 58 No. 1, 2 bezeichneten Massekosten ausreichte (KO. § 107). Handelt es sich wirklich um einen solchen Vorschufs, so ist die Entscheidung unrichtig. Zur Aufklärung der Rechtsfrage möchte ich bemerken: 1. Die Verpflichtung zur Zahlung eines Gerichtskostenvorschusses im Konkurse i. S. des GKG. ist nur in diesem Gesetz ausgesprochen, § 81 No. 1/3. Davon betreffen No. 2 und 3 Akte, die nur im Interesse einzelner Konkurs-Gläubiger erfolgen; sie entsprechen den Gebührenvorschriften der §§ 53, 54 GKG. Die Kosten des gemeinschaftlichen Konkurs-Verfahrens werden nur durch § 82 No. 1 berührt, der dem Antragsteller bei dem Antrag auf KonkursEröffnung einen Gebührenvorschufs auflegt. Dieser Vorschufs wird, wenn der Konkurs eröffnet wird, auf die Kosten für das gemeinsame Konkurs-Verfahren (GKG. §§ 51, 57, 58) verrechnet, wird aber auch nach Konkurs-Eröffnung geschuldet, bis er gezahlt ist (RG. 36, 410 ff.). Dazu kommt nach § 84 ein Vorschufs für Auslagen, aber nur für solche, die durch das auf Eröffnung gerichtete Verfahren entstehen. Die Vorschufspflicht ergibt sich lediglich aus der Möglichkeit der Abweisung des Eröffnungsantrages, denn nach ihren Kosten bestimmt sich die Höhe des Vorschusses. GKG. § 82 Abs. 2. Für diesen Fall aber ist der Antragsteller auch endgültig Kostenschuldner. 2. Für die gemeinsamen Kosten des Konkurs-Verfahrens ist Schuldner der Gemeinschuldner. Das ergibt sich aus GKG. § 92 in Verb. mit KO. § 57-59. Eine Vorschufspflicht ist für ihn nicht angeordnet, weil nach KO. § 58 No. 1 die Kosten für das gemeinschaftliche Verfahren Massekosten sind, die aus der Konkurs-Masse vorweg, also vor den Konkurs-Forderungen, zu berichtigen sind. Reicht die Masse zu ihrer Bezahlung nicht, so wird das Verfahren entweder nicht eröffnet (KO. § 107) oder nach Eröffnung wieder eingestellt (KO. § 204.). Für diese Fälle aber soll die Einstellung nach den zweiten Sätzen der genannten Paragraphen unterbleiben, wenn ein zur Deckung der in § 58 No. 1 und 2 bezeichneten Massekosten ausreichender Geldbetrag vorgeschossen wird. Schon aus der Fassung der Bestimmungen ergibt sich, dafs lediglich die Einstellung Sache des Gerichts, die Vorschufszahlung dagegen eine den Interessenten gegebene Befugnis ist. Dies wird noch deutlicher aus § 204 Abs. 2, wonach vor der Einstellung die Gläubigerversammlung gehört werden soll, offenbar nur, um den Gläubigern Kenntnis von der Sachlage und die Möglichkeit der Vorschufszahlung zu geben. Aus der gleichen Bestimmung wird klar, dafs im Gesetz nicht gesagt ist, wer den Vorschufs zahlen darf; es kann dies jeder Interessent im eigenen Namen tun, sowohl vor wie nach der Konkurs-Eröffnung. Zur Zahlungspflicht fehlt es also an der Person eines Zahlungspflichtigen. 3. Betrachtet man schliefslich, was nach KO. §§ 107 und 204 als Vorschufs" zu zahlen ist, so findet man etwas ganz anderes als einen im GKG. bestimmten Kosten- und Auslagenvorschufs. Wenn der freiwillige Vorschufs die in KO. § 58 No. 1, 2 bezeichneten Massekosten decken soll, so mufs er, da im Falle der Unzulänglichkeit der Masse gemäss § 60 zuerst die Masseschulden des § 59, dann die baren Auslagen der Massekosten des § 58 und dann erst die Gerichtskosten zu zahlen sind, alle die diesen vorgehenden Beträge mitdecken. Er hat also unter Umständen zu dienen den aufsergerichtlichen Auslagen des Verwalters und von Gerichtskosten nicht nur denen, die für das eigentliche Konkurs-Verfahren geschuldet werden, sondern auch solchen, die durch gerichtliche Schritte des Verwalters entstanden sind (Zwangsvollstreckungen, Prozesse) und die den für solche Mafsnahmen gegebenen besonderen Kostenvorschriften unterliegen. Die Verwendung ist Sache des Verwalters, und in seine Hand haben deshalb auch die zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten bestimmten freiwilligen Vorschüsse zu fliefsen. Sie sind Darlehne, dem Gemeinschuldner gegeben, um die Realisation der Masse zu ermöglichen, von der sich die Gläubiger mehr versprechen als das Gericht, Darlehne, mit denen, selbst wenn sie direkt in eine Gerichtskasse fliefsen, nicht eigene, sondern fremde Verbindlichkeiten erfüllt werden. Sie können deshalb im Konkurse von den Zahlenden je nach ihrer Verwendung als Masseschulden oder als Massekosten liquidiert werden. Rechtsanwalt Kurlbaum, Potsdam. Kann eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung der Zwangsvollstreckungsklausel nach § 800 Abs. 1 ZPO. in das Grundbuch eingetragen werden? Diese Frage wird sich namentlich bei Begründung und Eintragung der Maximalhypothek aufwerfen. Bei der Höchstbetragshypothek kann die Klausel, wonach die Zwangsvollstreckung gegen den jeweiligen Eigentümer aus der Begründungsurkunde zulässig sein soll, nicht eingetragen werden, weil diese Klausel nach § 794 Nr. 5 ZPO. zur Voraussetzung hat, dafs die Urkunde über eine bestimmte Geldsumme aufgenommen sei, und bei der Maximalhypothek der Forderungsbetrag noch nicht bestimmt ist, vielmehr späterer Festsetzung vorbehalten bleibt. Trotzdem kann aber ein praktisches Interesse bestehen, dafs der Gläubiger schon bei der Eintragung der Maximalhypothek für den Fall der nach Feststellung der Forderung in einer Urkunde gemäfs § 794 No. 5 ZPO. erfolgten Aufnahme der Zwangsvollstreckungsklausel sich dafür sichert, dafs die Zwangsvollstreckung auch gegen den Drittbesitzer, der das Grundstück seit Eintragung der Höchstbetragshypothek erworben hat, ohne weiteres möglich sei. Denn wenn der Gläubiger nicht mit Wirkung gegen den Dritterwerber den Anspruch auf die Zwangsvollstreckungsklausel sich sichern kann, so mufs er im Falle der Zwangsvollstreckung einen speziellen Titel gegen den Dritterwerber er wirken; die Festsetzung der Forderung und die Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in notarieller Urkunde seitens des Schuldners machen die Erwirkung eines Titels gegen den Dritterwerber nicht entbehrlich, da dieser das Grundstück erworben hat, ohne dafs im Grundbuch die Zwangsvollstreckungsklausel vermerkt oder vorgemerkt war. Damit nun die Vormerkung des Anspruchs auf die Einräumung der Zwangsvollstreckungsklausel zulässig sei, mufs er unter die Fälle des § 883 BGB. sich einreihen lassen; denn nur auf Grund dieses Paragraphen kann die Vormerkung des Anspruchs gestattet sein; eine andere spezielle Norm, welche die Vormerkung zuliefse, gibt es nicht. Die Zwangsvollstreckungsklausel des § 800 Abs. 1 ZPO. bildet nun meiner Ansicht nach lediglich ein prozessuales Recht, ein Recht auf Vollstreckung.1) Zu den Rechten an Grundstücken kann aber ein prozessuales Recht nicht gezählt werden. Demnach fällt der Anspruch auf Einräumung dieses prozessualen Rechts auch nicht unter die Ansprüche auf Einräumung eines Rechts an einem Grundstück im Sinne des § 883 BGB. Auch der Umstand, dafs die Eintragung der Zwangsvollstreckungsklausel gemäis § 800 Abs. 1 ZPO. zulässig ist, hat nicht zur Folge, dafs der Anspruch auf die Klausel vormerkungsfähig ist. Denn Eintragungsfähigkeit und Vormer kungsfähigkeit decken sich nicht immer.2) Es fragt sich jedoch, ob nicht vom Gesichtspunkt der Aenderung des Inhalts eines Rechtes die Anwendung des § 883 BGB. sich rechtfertigen läfst. Darüber, ob die Zwangsvollstreckungsklausel des § 800 ZPO. als zum Inhalt der Hypothek gehörig zu betrachten sei oder nicht, besteht Meinungsverschiedenheit 3) Rechnet man nun auch die Zwangsvollstreckungsklausel zum Inhalt des Hauptrechts, so gehört sie doch unter keinen Umständen zum Inhalt der Maximal hypothek, da bei dieser die Klausel überhaupt unzulässig ist, vielmehr höchstens zu dem Inhalt der später umgewandelten Hypothek mit bestimmtem Forderungsbetrag. Sie kann daher gar nicht vom Gesichtspunkt der Abänderung des Inhalts der Höchstbetragshypothek, sondern nur in ihrer Eigenschaft als Bestandteil der umgewandelten Hypothek durch das Medium dieser letzteren indirekt als Abänderung des Inhalts der Maximalhypothek in Betracht kommen. Ohne diese Hypothek mit bestimmtem Forderungsbetrag hat die Klausel keine Bedeutung und schwebt völlig in der Luft, sie ist auf diese Hypothek angewiesen und ohne sie nicht denkbar. Deshalb kann der Anspruch auf die Zwangsvollstreckungsklausel gar nicht für sich allein vorgemerkt werden, sondern höchstens nur dann, wenn, nachdem eine Verpflichtung zur Umwandlung der Höchstbetragshypothek in die Hypothek mit bestimmtem Forderungsbetrag für den Fall der späteren Festsetzung der Forderung eingegangen und entsprechende Vormerkung bewilligt ist, der Anspruch auf Umwandlung gleichzeitig mit dem Anspruch auf die Zwangsvollstreckungsklausel vorgemerkt wird. Amtsrichter Dr. Wilhelm, Strafsburg i. Els. Gedanken über die Gestaltung der juristischen Literatur. Auf S. 672 d. Bl. wendet sich RA. Dr. Josef gegen die Zersplitterung der juristischen Zeitschriften durch 1) Gaupp-Stein, ZPO. Bd. II § 800 Anm. 2 und S. 333; Seufferts Arch. Bd. 56 S. 456, Beschl. des Kammergerichts v. 31. Dez. 1900. 2) Fuchs, Grundbuchrecht zu § 883 BGB. II. 5 ff. 3) Bejahend die Protok. z. BGB. Bd. 6 S. 720; Böhm, Grundbuchrecht zu § 877 BGB. Verneinend: Gaupp-Stein, ZPO. Bd. II § 800 Anm. 2; Kommissionsber. z. Novelle der ZPO. S. 164. Herausgabe der Kantönliblättle", die sich an einen territorial begrenzten Leserkreis wenden. Er bezeichnet mit Unrecht diese landsmannschaftlichen Zeitschriften als unnötig und schädlich. Nötig sind sie deshalb, weil alle Zeitschriften mit einem auf das ganze Reich sich erstreckenden Wirkungskreise notgedrungenerweise nur ein ganz allgemeines Bild vom Werdegang der Rechtspflege geben können. Dagegen vermögen die „Kantonliblättle" einen genaueren und gründlicheren Einblick in die Rechtspflege desjenigen Gebietes zu gewähren, für das sie bestimmt sind. Diese territorialen Juristenzeitschriften sind allein das Sammelbecken für viele wichtige Entscheidungen, die auf andere Weise nicht zur allgemeinen Kenntnis gelangen würden. Gerade sie eignen sich für jene von Josef gewünschte Kleinarbeit in Gestalt von kurzen, auf Beantwortung einer konkreten Rechtsfrage gerichteten Aufsätzen, die in tunlichst abgekürzter Weise alle durch das tägliche Leben oder die Rechtsentwickelung wachgerufenen Fragen zur Erörterung stellen". Wie stark müfste denn etwa die Deutsche Juristen-Zeitung“ anschwellen, wenn jeder, der sich berufen fühlt, darin seinem bedrängten Juristenherzen Luft machen wollte! Die Sonderzeitschriften allein genügen dem starken Bedürfnisse aller an der Rechtspflege Beteiligten, insonderheit der Rechtsanwälte, die Praxis der Gerichte der engeren Heimat, des eigenen Oberlandesgerichtsbezirkes, der heimatlichen Verwaltungsbehörden und Gerichte kennen zu lernen. Auch bei aller Rechtseinheit vermag sich die Rechtsprechung den Einflüssen örtlicher oder territorialer Lebensverhältnisse nicht zu entzieben. Wenn sich diese territorialen Zeitschriften neben dem Sonderrechte ihres Wirkungskreises auch der Pflege des allgemeinen Rechtes zuwenden, so tragen sie nur zur Vergrösserung und Vertiefung der Rechtskenntnis bei. Wer wirkliches Interesse an seiner Fortbildung und der Entwickelung von Rechtswissenschaft und Rechtspflege hat, der wird sich nicht auf das Lesen territorial-begrenzter Zeitschriften beschränken, sondern sich zugleich aus allgemeinen Zeitschriften einen Einblick in die Rechtsentwickelung des ganzen Reiches zu verschaffen suchen. Die besonderen Zeitschriften gewähren oft einen allgemeineren Einblick in diese Entwickelung als die allgemeinen Zeitschriften; denn diese zerplittern sich, mit wenigen Ausnahmen, wie z. B. die Deutsche Juristen-Zeitung, doch wieder durch die Pflege einzelner Gebiete oder gar eines einzigen Teiles der Rechtswissenschaft, während gerade die territorialen Zeitschriften sich allen Erscheinungen ihres Rechtsgebietes zuwenden. Wertvolle Aufsätze gehen deshalb nicht weiteren Kreisen verloren, weil die Jahrbücher z. B. von Neumann, Warneyer u. a. auch die partikularen Zeitschriften ausgiebig benützen und ihren Inhalt wiedergeben. Die Rechtseinheit rechtfertigt keine Zeitschrifteneinheit. Neben den Zeitschriften für das Reichsgebiet haben auch die territorialen Zeitschriften einen Anspruch auf Existenz, der nicht etwa allein durch den geschichtlichen Werdegang unseres Rechtes, sondern heute vornehmlich durch das Bedürfnis der Praxis und den fortschreitenden Gedanken der Arbeitsteilung gerechtfertigt wird. Die Geistesentwickelung der Deutschen hat ihrer Abneigung gegen Unifizierung und Zentralisierung ihr Bestes zu danken. Rechtsanwalt Dr. Mayer, Frankenthal. Zur Rechtsgültigkeit der Eisenbahnverkehrsordnung. Die gewichtigen Gründe, aus denen Laband |