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auch in der Literatur allgemein vertreten,^) allerdings ohne Angabe von Gründen, und vom preuss. Oberverwaltungsgericht in einer Entsch. v. 15. Mai 19022) geteilt. Denselben Standpunkt nehmen das sächsische und das württembergische Ministerium ein 3).

Anderer Meinung ist, soweit bekannt, nur der braunschweigische Verwaltungsgerichtshof, der in einer Entsch. v. 28. Mai 19024) im Anschluss an § 60 d Abs. 4 der Gew0. bebauptet, dass Schauspielergesellschaften nur solche Gesellschaften seien, welche theatralische Vorstellungen mit höherer Kunst gäben. Zur Begründung der Unrichtigkeit der entgegengesetzten Ansicht wird im wesentlichen nur auf die Fassung des § 33 a Bezug genommen, wonach die von ihm vorgeschriebene Erlaubnis „ohne Rücksicht auf die etwa bereits erwirkte Erlaubnis zum Betriebe des Gewerbes als Schauspielunternehmer“ erforderlich sei. Wären auf alle Fälle, also auch dann, wenn nur Vorstellungen niederer Art erfolgen sollen, beide Konzessionen erforderlich, so würde das Gesetz sicher vorschreiben, dass die Konzession des § 33 a „neben der Erlaubnis zum Betriebe des Gewerbes als Schauspielunternehmer erforderlich sei“. Aber diese Deduktion ist verfehlt. Allerdings ist der Wortlaut des § 33a nicht klar und deshalb nicht sebr glücklich gewäblt; doch sollte mit dem „etwa“ offenbar nichts anderes angedeutet werden, als dass der Zusatz ohne Rücksicht usw." nicht eine allgemeine, für sämtliche im $ 33a aufgeführten Darbietungen geltende Bedeutung babe, sondern nur für diejenigen derselben in Betracht komme, bei denen eine Erlaubnis nach § 32 überhaupt in Frage stebe und auch für diese nur insoweit, als bereits eine solche Erlaubnis erteilt sei. Die vom braunschw. Verwaltungsgerichtshof der jetzigen gegenüber gestellte Fassung ignoriert diese eingeschränkte Bedeutung des Zusatzes gänzlich und würde vom Gesetzgeber sicher auch dann nicht gewählt sein, wenn er die Ansicht, dass bei Vorstellungen ohne höheren Kunstwert beide Konzessionen erforderlich seien, besser, als geschehen, kätte zum Ausdruck bringen wollen.

Im übrigen ergibt sich die Unrichtigkeit der braunschweigischen Ansicht gerade aus § 600 Abs. 4 in Verb. mit § 55 Ziffer 4. Nach § 55 Ziffer 4 bedarf derjenige, der im Umherziehen theatralische Vorstellungen ohne höheren Kunstwert darbieten will, eines Wandergewerbescheines. Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass für die Darbietung von theatralischen Vorstellungen mit höherem Kunstwert im Umherziehen ein Wandergewerbeschein nicht nötig ist. Wenn nun weiter § 600 Abs. 4 bestimmt, dass umherziehenden Schauspielergesellschaften der Wandergewerbeschein nur dann zu erteilen sei, wenn der Unternehmer die im $ 32 vorgeschriebene Erlaubnis besitzt, so folgt daraus, dass auch der Unternehmer von theatralischen Vorstellungen ohne höhere Kunst der Erlaubnis gemäss $ 32 bedarf; denn sonst könnte der Besitz dieser Erlaubnis nicht zur Voraussetzung für die Erteilung des Wandergewerbescheines gemacht werden.

Eine Erlaubnis gemäss § 33a ist daher, falls der Antragsteller nicht bereits eine Erlaubnis gemäss $ 32 besitzt, zweckmässigerweise mit dem Zusatz zu versehen, dass, soweit es sich um die Veranstaltung von theatralischen Vorstellungen handle. von der Erlaubnis nur dann Gebrauch gemacht werden dürfe, wenn ausserdem eine Erlaubnis gemäss § 32 erwirkt werde.

Vollstreckbare Ausfertigung einer vom suchten Gericht aufgenommenen Urkunde. S. 860 d. Bl. ist eine Entsch. des LG. Braunschweig, worin erklärt war, dass, wenn eine Urkunde der in § 794 No. 5 ZPO. bezeichneten Art durch ein ersuchtes Gericht aufgenommen wird, die vollstreckbare Ausfertigung dieser Urkunde nicht durch den Gerichtsschreiber des ersuchten Gerichts, sondern den des ersuchenden zu erteilen ist, als unzutreffend dargestellt worden.

Die Frage bat in Bayern bez. der Ausfertigung der vom ersuchten Amtsgerichte aufgenommenen Verträge über den Unterhalt unehelicher Kinder Anlass zu einem lebbasten Streile sowohl in der Rechtslehre, als in der Rechtsprechung gegeben.) Der Schwerpunkt der Frage liegt darin, wie man das Verhältnis des ersuchten Richters zum ersuchenden auffasst. Nach meiner Ansicht besteht ein Stellvertretungsverhältnis. Wie der beauftragte Richter, repräsentiert auch der ersuchte Richter das Prozessgericht im Umfange des Auftrags; übt der ersuchte Richter auch die eigene, nicht vom ersuchenden abgeleitete Amtsgewalt, so übt er sie doch für ihn und in seinem Namen.) Der ersuchende Richter ist demnach derjenige, welcher mittelbar die Urkunde errichtet hat und nach $ 797 Abs. 1 ZPO. die vollstreckbare Ausfertigung zu erteilen befugt ist.

Wenn, wie in Bayern bez. der erwähnten Alimentenverträge, der ersuchte Richter ohne Rücksicht auf das Ersuchen auch in eigener Zuständigkeit die Urkunde aufnehmen darf, so ist es Tatfrage, ob er für sich oder stellvertretungsweise für den ersuchenden Richter gehandelt hat. Das Oberste Landesgericht in Bayern hat in einer Entsch. v. 30. Dez. 19023) unter der Annahme, dass das ersuchte Gericht an Stelle des ersuchenden gehandelt hat, ebenso wie das LG. Braunschweig entschieden.

Oberlandesgerichtsrat Schäfer, Bamberg.

Die Klage des Vorleistungsverpflichteten. In der Entsch. v. 21. Nov. 1902 (Bd. 53 S. 62 ff) hat das Reichsgericht ausgesprochen, dass durch den § 321 BGB. dem vorleistungsverpflichteten Verkäufer nur ein Zurückbebaltungsrecht gewährt werde, dass er aber keinen positiven Verfolgungsanspruch dahin habe, dass er von dem nachträglich insolvent gewordenen Käuser nunmehr Leistung Zug um Zug fordern könne. Mit Recht hat Staub S. 388, 1903 d. Bl. das Unpraktische dieser Entscheidung hervorgehoben. Das RG. erkennt selbst an, dass das Verkehrsbedürfnis zu einer Beseitigung des hiernach obwaltenden Schwebezustandes, in welchem der Verkäufer an den Vertrag gebunden und zur Erfüllungsbereitschaft verpflichtet bleibe, dränge. Es deutet an, dass das BGB. andere Rechtsbehelfe als eine Klage zur Verfügung stelle, dass unter Umständen der Verkäufer den Rücktritt vom Vertrage, vielleicht sogar Schadensersatzansprüche habe. Aber wie soll das alles möglich sein, wenn der Käufer nur zur Nachleistung verpflichtet ist, der Verkäufer kein Recht hat, irgend etwas zu verlangen obne Vorleistung?

Eine genauere Betrachtung der Frage muss auch m. E. zu anderem Resultat führen.

Im $ 320 bestimmt das BGB., dass derjenige, der aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern kann, es sei denn, dass er vorzuleisten ver

Rat Dr. Olshausen, Hamburg.
1) Landmann S. 235 sub 2, Schenkel S. 214 sub Abs. 1 a. E,
Schicker S. 118 Ziff. 1 Abs. 1.

2) Gewerbearchiv Bd. III S. 245 f.
3) Siehe Reger Bd. IX S. 401 u. 494.
*) Gewerbearchiv Bd. II S. 251 f.

1) Bl. f. RA. Bd. 66 S. 389, 413; Bd. 67 S. 49, 271, 392, 394 ; Bd. 68 S. 146; Bd. 69 S. 129; Rechtspr. d. OLG Bd. 3 S. 419; Samml. u. E. d. OLG. in Bayern in Zivs. Bd. 3 neue Folge S. 419, 565, 1068.

2) Wach, Handb. d. D. Ziv.Proz.Rechts Bd. 1 S. 330 Zift. 2, S. 516 Ziff. 5.

3) Bl. f. RA. Bd. 68 S. 146.

pflichtet ist. Damit wird ausgesprochen, dass bei gegen- Vorleistungsverpflichtete der Klage des Vorempfangsbeseitigen Verträgen im allgemeinen jeder Teil ohne Rück- rechtigten gegenüber unter den gegebenen Voraussetzungen sicht auf die eigene Leistung auf Erfüllung klagen kann, die ihm sonst durch § 320 versagte Einrede des nicht erund dass es einer Einrede des Gegners bedarf, damit die füllten Vertrags erheben. Er wird für diesen Prozess in Nichterfüllung seitens des Klägers Einfluss auf den Rechts- dieselbe Lage versetzt, als ob der Vertrag auf Leistung streit habe. Es ist damit jenes von der herrschenden ge- Zug um Zug geschlossen sei mit dem einzigen, aus der meinrechtlichen Theorie gelehrte Verhältnis der beiden Rechtslage sich ergebenden Unterschied, dass an Stelle der Leistungshandlungen akzeptiert, welches Bechmann das Gegenleistung auch Sicherheitsleistung für diese genügt. subjektiv-funktionelle Synallagmagenannt hat (Kauf I. S.565). Materiell aber liegt die Sache so und an dieser AufNicht zur Verweigerung der Gegenleistung und daher nicht fassung hindert m. E. auch nicht die Tatsache, dass prozur Erhebung der Einrede berechtigt ist derjenige, der zessual eine Einrede erforderlich ist –, dass die unbedingte vorzuleisten verpflichtet ist. Die Ausdrucksweise des BGB. Vorleistungspflicht für die Dauer der Voraussetzungen des erweckt den Anschein, als ob nur den Vorleistungsver- § 321 fortgefallen ist, dass, wie sich die Protokolle I pflichteten die Einrede des nicht erfüllten Vertrags nichts S. 631 ausdrücken, der zur Vorleistung Verpflichtete von angehe, als ob ein jeder andere aus einem gegenseitigen dieser Verpflichtung entbunden ist. Der nach dem VerVertrag Verpflichtete die Einrede habe und sich ihrer be- trage zur Vorleistung Verpflichtete hat kraft der Rechtsdienen müsse. Dies ist indessen nur zum Teil richtig. wohltat des § 321 nicht mehr vorzuleisten, hat Denn § 322 ordnet an, dass die Geltendmachung der wenigstens nicht mehr unbedingt nur gegen Sicherexceptio non adimpleti contractus nur die Wirkung hat, heitsleistung vorzuleisten. dass der Beklagte zur Erfüllung Zug um Zug zu verurteilen Der Abs. 2 des § 322 BGB. trifft mithin auf ihn sei. Dies trifft aber auf den Beklagten, der sich auf die nicht mehr zu. Für ihn ist die Rechtslage nicht mehr Vorleistungspflicht des Klägers beruft, nicht zu. Denn die, dass ihm nur eine Klage nach Vorleistung oder beim die Folge einer derartigen begründeten Einwendung kann Verzug der Annahme des Gegners auf Leistung nach nicht die Verurteilung Zug um Zug, sondern nur die Ab- Empfang der Gegenleistung gegeben wäre; er ist von weisung der Klage sein. Höchstens hätte bestimmt werden diesen Banden frei, da er nicht mehr, wenigstens nicht können, dass eine Verurteilung zur Leistung nach Empfang mehr unbedingt, vorzuleisten hat. Freilich, die Klage auf der Gegenleistung stattzufinden habe, was indessen richt die Gegenleistung Zug um Zug mit der Leistung seinergeschehen ist. Gewiss kann auch der Vorempfangsberech- seits kann ihm nicht offenstehen, das wäre über das Ziel tigte einwenden, er sei nur zur Leistung Zug um Zug ver- hinausgeschossen. Die notwendige Einschränkung gibt pflichtet. In solchem Verhalten läge aber ein Verzicht vielmehr § 321, indem er die Einrede nur bis zur Beauf sein Vorempfangsrecht. Die Geltendmachung dieses wirkung der Gegenleistung oder der Sicherheitsleistung für Rechts selbst kann nur zur Abweisung der Klage führen. diese statuiert. Die entsprechende Klage kann daher nur Daraus ergibt sich aber, dass die Berufung des Beklagten gehen alternativ auf die Gegenleistung oder auf Sicherauf die Vorleistungspflicht des Klägers weder unter § 322, heitsleistung gegen Empfang der nach dem Vertrage vornoch unter § 320 BGB. fällt, und weiter, dass für den zuleistenden Leistung. Vorempfangsberechtigten die Notwendigkeit einredeweiser So betrachtet, ergeben die $$ 320 bis 322 BGB. in Geltendmachung seines Rechts nicht besteht. Ist das aber ihrem inneren Zusammenhange das allein praktische Reder Fall, dann steht nicht nur nichts entgegen, sondern sultat, das die Entscheidung des Reichsgerichts vermissen nötigt uns alles, anzunehmen, dass zum Regelfalle der lässt. Die Klage des Vorleistungsberechtigten unter den Klage des zur Vorleistung Verpflichteten die Anführung Voraussetzungen des § 321 folgt nicht aus diesem allein, gehört, dass er vorgeleistet habe. Und mit dieser Folge- sondern aus ihm und seiner Umgebung, und damit wird rung stimmt vollkommen überein die Ausdrucksweise des auch die Gegendeduktion des Reichsgerichts, dass ein § 322 Abs. 2: „Hat der klagende Teil vorzuleisten, so Zurückbehaltungsrecht, wie es § 321 normiere, grundsätzkann er, wenn der andere Teil im Verzuge der Annahme lich nur zur dilatorischen Verteidigung bestimmt sei, für ist, auf Leistung nach Empfang der Gegenleistung klagen.“ unsere Frage hinfällig. Aus diesem Wortlaute ergibt sich nach dem Sprachgebrauch

Landrichter Dr. Dietrich, Hagen. des BGB., da keine anderen Bedenken entgegenstehen, mit Gewissheit, dass zur Begründung der Klage des Vorleistungsverpflichteten nicht nur die Darlegung des Ver- Vorsitz in den Kaufmannsgerichten. Seitens tragsverhältnisses, sondern weiter entweder das Vorbringen der preussischen Regierung ist die Anweisung ergangen, gehört, dass vorgeleistet sei, oder aber die Behauptung, die Vorsitzenden der Kaufmannsgerichte und deren Stelldass durch regelrechtes Angebot der Vorleistung der Gegner vertreter aus den Kreisen der Richter oder höheren Verin den Verzug der Annahme gesetzt worden sei. In einem waltungsbeamten zu entnehmen. blossen Erbieten zur Leistung, das bei dem Zug um Zug- Die Rechtsanwaltschaft muss es schmerzlich empfinden, Verhältnisse genügen muss, sieht das BGB. für die Klage auf dieser Kandidatenliste zu fehlen; um so mehr, als sie des Vorleistungsverpflichteten offenbar keine ausreichende von der Berufung in jene Stellungen geradezu ausgeStütze. (Das Reichsgericht ist in der zit. Entscheidung in schlossen ist, da Ausnahmen von der Ernennung von der ganzen Frage anscheinend anderer Meinung, freilich Richtern und Verwaltungsbeamten nach jener Anweisung ohne hierzu positive Stellung zu nehmen. Der hier ver- nur dann gemacht werden sollen, wenn eine solche Betretenen Meinung scheint dagegen im Endergebnis Planck, setzung auf Schwierigkeiten stösst. BGB. § 322 N. 2, zu sein.)

Es kann kein Zweifel darüber bestehen, dass es überall Nun bestimmt § 321, dass der Vorleistungsverpflichtete zahlreiche Mitglieder der Anwaltschaft gibt, welche kraft dann, wenn nach dem Abschlusse des Vertrages in den ihrer Befähigung zum Richteramt, ihres Wissens, ihrer Vermögensverhältnissen des anderen Teils eine wesent- Unabhängigkeit und ihrer Lebenserfahrung sich in herliche, den Anspruch auf die Gegenleistung gefährdende vorragender Weise zu Vorsitzenden von Kaufmannsgerichten Verschlechterung eingetreten ist, die ihm obliegende eignen. Viele Innungsschiedsgerichte und Gewerbegerichte, Leistung verweigern kann, bis die Gegenleistung bewirkt z. B. in Berlin und vor den Toren Berlins, werden von oder Sicherheit für sie geleistet wird. Es kann also der Rechtsanwälten geleitet. Banken, Handelsinstitute, Bau

unternehmer und dergleichen berufen vorzugsweise Rechtsanwälte in ihre Schiedsgerichte, die im Verkehr dieser Kreise eine grosse Rolle spielen. Welche Ehre, welche glückliche Vorbedeutung wäre es für das erste Berliner Kaufmannsgericht gewesen, wenn ein Staub einer seiner Vorsitzenden geworden wäre!

Angesichts der Rolle, welche die Rechtsanwaltschaft als Objekt der Verhandlungen über dieses Gesetz gespielt hat, und der falschen Vorstellung, welche hierdurch in manchen Kreisen über das Ansehen und Wirken der Anwaltschaft hervorgerufen worden ist, wäre es geradezu ein nobile officium der Regierung, darauf hinzuweisen, dass neben den Richtern und höheren Verwaltungsbeamten die Rechtsanwälte zu Vorsitzenden in den Kaufmannsgerichten zu berufen sind.

Rechtsanwalt Dr. Pick, Berlin.

Befugnis ist. Dies wird noch deutlicher aus § 204 Abs. 2, wonach vor der Einstellung die Gläubigerversammlung gehört werden soll, offenbar nur, um den Gläubigern Kenntnis von der Sachlage und die Möglichkeit der Vorschusszahlung zu geben. Aus der gleichen Bestimmung wird klar, dass im Gesetz nicht gesagt ist, wer den Vorschuss zahlen darf; es kann dies jeder Interessent im eigenen Namen tun, sowobl vor wie nach der Konkurs-Eröffnung. Zur Zahlungspflicht fehlt es also an der Person eines Zahlungspflichtigen.

3. Betrachtet man schliesslich, was nach KO. S$ 107 und 204 als „Vorschuss“ zu zahlen ist, so findet man etwas ganz anderes als einen im GKG. bestimmten Kosten- und Auslagenvorschuss. Wenn der freiwillige Vorschuss die in KO.$58 No. 1, 2 bezeichneten Massekosten decken soll, so muss er, da im Falle der Unzulänglichkeit der Masse gemäss § 60 zuerst die Masseschulden des 59, dann die baren Auslagen der Massekosten des § 58 und dann erst die Gerichtskosten zu zablen sind, alle die diesen vorgehenden Beträge mitdecken. Er hat also unter Umständen zu dienen den aussergerichtlichen Auslagen des Verwalters und von Gerichtskosten nicht nur denen, die für das eigentliche Konkurs-Verfahren geschuldet werden, sondern auch solchen, die durch gerichtliche Schritte des Verwalters entstanden sind (Zwangsvollstreckungen, Prozesse) und die den für solche Massnahmen gegebenen besonderen Kostenvorschriften unterliegen. Die Verwendung ist Sache des Verwalters, und in seine Hand haben deshalb auch die zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten bestimmten freiwilligen Vorschüsse zu fliessen. Sie sind Darlehne, dem Gemeinschuldner gegeben, um die Realisation der Masse zu ermöglichen, von der sich die Gläubiger mebr versprechen als das Gericht, Darlehne, mit denen, selbst wenn sie direkt in eine Gerichtskasse fliessen, nicht eigene, sondern fremde Verbindlichkeiten erfüllt werden. Sie können deshalb im Konkurse von den Zahlenden je nach ihrer Verwendung als Masseschulden oder als Massekosten liquidiert werden.

Rechtsanwalt Kurlbaum, Potsdam.

Ueber die Forderung eines Kostenvorschusses bei Konkursen nach der Eröffnung wird S. 939 d. Bl. gesprochen. Der Bericht über eine von der Beschwerdeinstanz bestätigte Entscheidung des Konkursgerichts lässt erkennen, dass nach der Konkurs-Eröffnung sich herausgestellt hat, die vorhandene Masse entspreche nicht den Kosten des Verfahrens, und dass infolgedessen von dem Antragsteller ein Vorschuss eingefordert ist, der zur Deckung der in der KO. § 58 No. 1, 2 bezeichneten Massekosten ausreichte (KO. § 107). Handelt es sich wirklich um einen solcben Vorschuss, so ist die Entscheidung unrichtig. Zur Aufklärung der Rechtsfrage möchte ich bemerken:

1. Die Verpflichtung zur Zahlung eines Gerichtskostenvorschusses im Konkurse i. S. des GKG. ist nur in diesem Gesetz ausgesprochen, § 81 No. 1/3. Davon betreffen No. 2 und 3 Akte, die nur im Interesse einzelner Konkurs-Gläubiger erfolgen; sie entsprechen den Gebührenvorschriften der S$ 53, 54 GKG. Die Kosten des gemeinschaftlichen Konkurs-Verfahrens werden nur durch $ 82 No.1 berührt, der dem Antragsteller bei dem Antrag auf KonkursEröffnung einen Gebührenvorschuss auflegt. Dieser Vorschuss wird, wenn der Konkurs eröffnet wird, auf die Kosten für das gemeinsame Konkurs-Verfahren (GKG. S$ 51, 57, 58) verrechnet, wird aber auch nach Konkurs-Eröffnung geschuldet, bis er gezahlt ist (RG. 36, 410 ff.). Dazu kommt nach § 84 ein Vorschuss für Auslagen, aber nur für solche, die durch das auf Eröffnung gerichtete Verfahren entstehen. Die Vorschusspflicht ergibt sich lediglich aus der Möglichkeit der Abweisung des Eröffnungsantrages, denn nach ihren Kosten bestimmt sich die Höhe des Vorschusses. GKG. S 82 Abs. 2. Für diesen Fall aber ist der Antragsteller auch endgültig Kostenschuldner.

2. Für die gemeinsamen Kosten des Konkurs-Verfahrens ist Schuldner der Gemeinschuldner. Das ergibt sich aus GKG. $ 92 in Verb. mit KO. § 57–59. Eine Vorschusspflicht ist für ihn nicht angeordnet, weil nach KO. $ 58 No. 1 die Kosten für das gemeinscbaftliche Verfahren Massekosten sind, die aus der Konkurs-Masse vorweg, also vor den Konkurs-Forderungen, zu berichtigen sind. Reicht die Masse zu ihrer Bezahlung nicht, so wird das Verfahren entweder nicht eröffnet (KO. § 107) oder nach Eröffnung wieder eingestellt (KO. § 204.). Für diese Fälle aber soll die Einstellung nach den zweiten Sätzen der genannten Paragraphen unterbleiben, wenn ein zur Deckung der in § 58 No. 1 und 2 bezeichneten Massekosten ausreichender Geldbetrag vorgeschossen wird. Schon aus der Fassung der Bestimmungen ergibt sich, dass lediglich die Einstellung Sache des Gerichts, die Vorschusszahlung dagegen eine den Interessenten gegebene

Kann eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung der Zwangsvollstreckungsklausel nach § 800 Abs. 1 ZPO, in das Grundbuch eingetragen werden? Diese Frage wird sich namentlich bei Begründung und Eintragung der Maximalhypothek aufwerfen.

Bei der Höchstbetragshypothek kann die Klausel, wodach die Zwangsvollstreckung gegen den jeweiligen Eigentümer aus der Begründungsurkunde zulässig sein soll, nicht eingetragen werden, weil diese Klausel pach § 794 Nr. 5 ZPO. zur Voraussetzung hat, dass die Urkunde über eine bestimmte Geldsumme aufgenommen sei, und bei der Maximalhypothek der Forderungsbetrag noch nicht bestimmt ist, vielmehr späterer Festsetzung vorbebalten bleibt.

Trotzdem kann aber ein praktisches Interesse bestehen, dass der Gläubiger schon bei der Eiņtragung der Maximalbypothek für den Fall der nach Feststellung der Forderung in einer Urkunde gemäss § 794 No. 5 ZPO. erfolgten Aufnahme der Zwangsvollstreckungsklausel sich dafür sichert, dass die Zwangsvollstreckung auch gegen den Drittbesitzer, der das Grundstück seit Eintragung der Höchstbetragshypothek erworben hat, ohne weiteres möglich sei.

Denn wenn der Gläubiger nicht mit Wirkung gegen den Dritterwerber den Anspruch auf die Zwangsvollstreckungsklausel sich sichern kann, so muss er im Falle der Zwangsvollstreckung einen speziellen Titel gegen den

ver

Dritterwerber erwirken; die Festsetzung der Forderung, Herausgabe der „Kantönliblättle“, die sich an einen terriund die Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in torial begrenzten Leserkreis wenden. Er bezeichnet mit notarieller Urkunde seitens des Schuldners machen die Unrecht diese landsmannschaftlichen Zeitschriften als unErwirkung eines Titels gegen den Dritterwerber nicht ent- nötig und schädlich. behrlich, da dieser das Grundstück erworben hat, ohne Nötig sind sie deshalb, weil alle Zeitschriften mit dass im Grundbuch die Zwangsvollstreckungsklaus einem auf das ganze Reich sich erstreckenden Wirkungsmerkt oder vorgemerkt war.

kreise notgedrungenerweise nur ein ganz allgemeines Damit nun die Vormerkung des Anspruchs auf die Bild vom Werdegang der Rechtspflege geben können. DaEinräumung der Zwangsvollstreckungsklausel zulässig sei, gegen vermögen die „Kantönliblättle“ einen genaueren muss er unter die Fälle des § 883 BGB. sich einreihen und gründlicheren Einblick in die Rechtspflege desjenigen lassen; denn nur auf Grund dieses Paragraphen kann die Gebietes zu gewähren, für das sie bestimmt sind. Vormerkung des Anspruchs gestattet sein; eine andere Diese territorialen Juristenzeitschriften sind allein das spezielle Norm, welche die Vormerkung zuliesse, gibt Sammelbecken für viele wichtige Entscheidungen, die es nicht.

auf andere Weise nicht zur allgemeinen Kenntnis gelangen Die Zwangsvollstreckungsklausel des § 800 Abs. 1 würden. Gerade sie eignen sich für jene von Josef geZPO. bildet nun meiner Ansicht nach lediglich ein pro- wünschte Kleinarbeit in Gestalt von „kurzen, auf Bezessuales Recht, ein Recht auf Vollstreckung:-)

antwortung einer konkreten Rechtsfrage gerichteten AufZu den Rechten an Grundstücken kann aber ein pro- sätzen, die in tunlichst abgekürzter Weise alle durch das zessuales Recht nicht gezählt werden. Demnach fällt der lägliche Leben oder die Rechtsentwickelung wachgerufenen Anspruch auf Einräumung dieses prozessualen Rechts auch Fragen zur Erörterung stellen“. Wie stark müsste denn nicht unter die Ansprüche auf Einräumung eines Rechts etwa die „Deutsche Juristen-Zeitung“ anschwellen, wenn an einem Grundstück im Sinne des § 883 BGB.

jeder, der sich berufen fühlt, darin seinem bedrängten Auch der Umstand, dass die Eintragung der Zwangs-Juristenherzen Luftmachen wollte! Die Sonderzeitvollstreckungsklausel gemäis $ 800 Abs. 1 ZPO. zulässig schriften allein genügen dem starken Bedürfnisse aller an ist, hat nicht zur Folge, dass der Anspruch auf die Klausel der Rechtspflege Beteiligten, insonderheit der Rechtsvormerkungsfähig ist. Denn Eintragungsfähigkeit und anwälte, die Praxis der Gerichte der engeren Heimat, Vormer kungsfäbigkeit decken sich nicht immer.?)

des eigenen Oberlandesgerichtsbezirkes, der heimatlichen Es fragt sich jedoch, ob nicht vom Gesichtspunkt der Verwaltungsbehörden und -Gerichte kennen zu lernen. Aenderung des Inhalts eines Rechtes die Anwendung des Auch bei aller Rechtseinheit vermag sich die Recht$ 883 BGB. sich rechtfertigen lässt.

sprechung den Einflüssen örtlicher oder territorialer Darüber, ob die Zwangsvollstreckungsklausel des $ 800 Lebensverhältnisse nicht zu entzieben. Wenn sich diese ZPO. als zum Inbalt der Hypothek gehörig zu betrachten territorialen Zeitschriften neben dem Sonderrechte sei oder nicht, besteht Meinungsverschiedenheit 3)

ibres Wirkungskreises auch der Pflege des allgemeinen Rechnet man nun auch die Zwangsvollstreckungs- Rechtes zuwenden, so tragen sie nur zur Vergrösserung klausel zum Inbalt des Hauptrechts, so gehört sie doch und Vertiefung der Rechtskenntnis bei. unter keinen Umständen zum Inhalt der Maximalhypothek, Wer wirkliches Interesse an seiner Fortbildung und da bei dieser die Klausel überhaupt unzulässig ist, viel- der Entwickelung von Rechtswissenschaft und Rechtspflege mehr höchstens zu dem Inhalt der später umgewandelten hat, der wird sich nicht auf das Lesen territorial-begrenzter Hypothek mit bestimmtem Forderungsbetrag.

Zeitschriften beschränken, sondern sich zugleich aus allSie kann daher gar nicht vom Gesichtspunkt der gemeinen Zeitschriften einen Einblick in die RechtsAbänderung des Inhalts der Höchstbetragshypothek, son- entwickelung des ganzen Reiches zu verschaffen suchen. dern nur in ihrer Eigenschaft als Bestandteil der um- Die besonderen Zeitschriften gewähren oft einen allgegewandelten Hypothek durch das Medium dieser letzteren meineren Einblick in diese Entwickelung als die allindirekt als Abänderung des Inhalts der Maximal- gemeinen Zeitschriften; denn diese zerplittern sich, mit hypothek in Betracht kommen. Obne diese Hypothek wenigen Ausnahmen, wie z. B. die Deutsche Juristen-Zeitung, mit bestimmtem Forderungsbetrag hat die Klausel keine doch wieder durch die Pflege einzelner Gebiete oder gar Bedeutung und schwebt völlig in der Luft, sie ist auf eines einzigen Teiles der Rechtswissenschaft, während gerade diese Hypothek angewiesen und ohne sie nicht denkbar. die territorialen Zeitschriften sich allen Erscheinungen ihres

Deshalb kann der Anspruch auf die Zwangsvoll- Rechtsgebietes zuwenden. streckungsklausel gar nicht für sich allein vorgemerkt Wertvolle Aufsätze gehen deshalb nicht weiteren werden, sondern höchstens nur dann, wenn, nachdem eine Kreisen verloren, weil die Jahrbücher z. B. von NeuVerpflichtung zur Umwandlung der Höchstbetragshypothek mann, Warneyer u. a. auch die partikularen Zeitschriften in die Hypothek mit bestimmtem Forderungsbetrag für ausgiebig benützen und ihren Inhalt wiedergeben. den Fall der späteren Festsetzung der Forderung ein- Die Rechtseinheit rechtfertigt keine Zeitgegangen und entsprechende Vormerkung bewilligt ist, schrifteneinheit. Neben den Zeitschriften für das der Anspruch auf Umwandlung gleichzeitig mit dem An- Reichsgebiet haben auch die territorialen Zeitschriften spruch auf die Zwangsvollstreckungsklausel vorgemerkt wird. einen Anspruch auf Existenz, der nicht etwa allein durch Amtsrichter Dr. Wilhelm, Strassburg i. Els. den geschichtlichen Werdegang unseres Rechtes, sondern

heute vornehmlich durch das Bedürfnis der Praxis und

den fortschreitenden Gedanken der Arbeitsteilung geGedanken über die Gestaltung der juristischen

rechtsertigt wird. Die Geistesentwickelung der Deutschen Literatur. Auf S. 672 d. Bl. wendet sich RA. Dr. Josef

hat ihrer Abneigung gegen Unifizierung und Zentralisierung gegen die Zersplitterung der juristischen Zeitschriften durch

ihr Bestes zu danken. 1) Gaupp-Stein, ZPO. Bd. II § 800 Anm. 2 und S. 333; Seufferts

Rechtsanwalt Dr. Mayer, Frankenthal. Arch. Bd. 56 S. 456, Beschl. des Kammergerichts v. 31. Dez. 1900.

2) Fuchs, Grundbuchrecht zu § 883 BGB. II. 5 ff.

3) Bejahend die Protok. z. BGB. Bd. 6 S. 720; Böhm, Grundbuchrecht zu § 877 BGB. Verneinend: Gaupp-Stein, ZPO. Bd. II

Zur Rechtsgültigkeit der Eisenbahnverkehrs§ 800 Anm. 2; Kommissionsber. z. Novelle der ZPO, S. 164.

ordnung. Die gewichtigen Gründe, aus denen Laband Gerichtsassessor Dr. Mode, Potsdam.

sowohl in seinem Staatsrecht wie auf S. 509, 1900 dieser Zeitung die Rechtsgültigkeit der Eisenbahnrerkehrsordnung verneint, haben Veranlassung gegeben, dass man von den verschiedensten Seiten die Rechtsgültigkeit zu erweisen suchte;1) dagegen ist ein Grund bisher nicht ins Auge gefasst worden, der es rechtfertigt, neuerdiogs die Materie zu erörtern.

Auf Grund des 7. Abschnittes des 3. Buches des HGB. gelangt man nämlich zu nachstehenden Folgerungen:

1. Die Eisenbahnverkehrsordnung ist nicht Vertrag, sondern Rechtsnorm. Dies geht aus § 471 HGB. hervor, wo die „Eisenbahnverkehrsordnung“ den „Verträgen“ gegenübergestellt, von diesen also unterschicden wird.

2. Der Erlass dieser Rechtsnorm ist Sache des Reiches. Denn die Eisenbahnverkehrsordnung soll das HGB. ergänzen,2) sie soll mithin wie dieses Privatrechtssätze aufstellen; solche Privatrechtssätze kann aber, nachdem das Reich von der ihm nach Art. 4 Z. 13 der Reichsverf. zustehenden Befugnis, das bürgerliche Recht zu regeln, Gebrauch gemacht hat, nur noch das Reich geben, sofern nicht reichsgesetzlich etwas anderes bestimmt wird. Das gilt auch für Bayern; denn die Bestimmung im Art. 46 Abs. 2 der Reichsverf, welche den Art. 45 daselbst für Bayern für nicht anwendbar erklärt, bezieht sich auf die Betriebsreglements in der rechtlichen Bedeutung, welche sie zur Zeit der Abfassung der RVerf. hatten“3), und betrifft deshalb nicht das bürgerliche Recht und auch nicht die Eisenbahn VerkO., insoweit sie eine Ergänzung des HGB. bildet. In diesem Umfange kann daher die EisenbVerko. nur vom Reiche erlassen werden.

3. Der Erlass der Eisenbahnverkehrsordoung von seiten des Reichs soll nicht im Wege der Reichsgesetzgebung erfolgen. Der Wille des Gesetzes hat einen unzweideutigen Ausdruck in § 471 HGB. gefunden. In § 471 Abs. 1 wird vorgeschrieben, dass gewisse Bestimmungen des HGB. nicht durch die EisenbVerko. ausgeschlossen oder beschränkt werden können, und § 471 Abs. 2 Satz 1 besagt, dass dieser Vorschrift zuwiderlaufende Bestimmungen nichtig sind. Diese Vorschriften wären nichtssagend, wenn die EisenbVerko. im Wege der Gesetzgebung erlassen werden sollte; denn die Eisenb Verko. als Reichsgesetz könnte sich über die Vorschriften eines anderen Reichs. gesetzes, hier des HGB., hinwegsetzen; ein Reichsgesetz kaon nicht durch ein anderes Reichsgesetz beschränkt werden. Wäre die EisenbVerko. im Wege der Reichsgesetzgebung erlassen, und hätte sie dem $ 471 HGB. widersprechende Bestimmungen getroffen, so wären diese Bestimmungen trotz § 471 HGB. gültig, da ein Reichsgesetz das andere abändern kann. Hätte das HGB. a eine durch Reichsgesetz zu erlassende Verkehrsordnung gedacht, so könnte es also in 471 Abs. 2 Satz 1 nicht die Nichtigkeit widersprechender Bestimmungen anordnen. Die Vorschrift des § 471 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 HGB. erscheint nur dann angebracht, wenn man davon ausgeht, dass die Eisenb Verko. nicht durch Gesetz, sondern von einem Organ erlassen werden sollte, das der Reichsgesetzgebung untergeordnet ist und deshalb die von dieser angeordneten Beschränkungen innezuhalten hat. Aus § 471 HGB. ist somit zu folgern, dass die Eisenb Verko. nicht in Gesetzesform erlassen werden sollte, sondern in der Form der Verordnung.

4. Das zum Erlasse der Eisenbahnverkehrsordnung befugte Organ kann nur der Bundesrat sein. Eine Rechtsnorm, die nicht im Wege der Reichsgesetzgebung gegeben

werden soll, gleichwohl aber von Reichs wegen, kann, wenn kein anderes Organ bestimmt ist, nur von demjenigen Organ erlassen werden, das die Souveränität des Reiches repräsentiert: dem Bundesrat, dem „Gesetzgebungsorgan des Reiches“, wie ibn Laband Bd. I S. 232 nennt. Auch Laband ist damit einverstanden, „dass, wenn der Erlass von Rechtsvorschriften im Verordnungswege gestattet ist und dieser Fall liegt hier vor —, in Ermangelung einer anderweitigen Anordnung der Bundesrat das hierzu kompetente Organ ist“.

Wenn sonach das HGB. auch nicht ausdrücklich den Bundesrat delegiert, so ergibt sich dessen Zuständigkeit doch aus seinem allgemeinen staatsrechtlichen Charakter in Verbindung mit dem aus dem HGB. zu entnehmenden Merkmale der Eisenb Verko. als einer von Reichs wegen, nicht auf dem Gesetzgebungswege zu erlassenden Rechtsnorm oder als einer „Reichsverordnung.“

Freilich gilt das alles zunächst nur von der Eisenb.VerkO., insofern sie Privatrechtsnormen enthält; denn nur mit diesen hat es das HGB. zu tun. Jedoch abgesehen davon, dass der grösste Teil der Verkehrsordnung aus Privatrechtssätzca besteht, dürste nicht zu bezweifeln sein, dass eine Zweiteilung der EisenbVerko. nicht im Sinne des HGB. lag.

Indem letzteres eine Eisenb Verk O. als ergänzende Rechtsnorm heranzog, hatte es eine Eisenb.Verko. im Auge, wie sie sich bistorisch entwickelt hatte und zur Zeit bestand, in der also Privatrechtssätze und Betriebsvorschriften vermengt waren. Wenn daher, wie wir sehen, die vom HGB. vorgesehene EisenbVerko. nur vom Bundesrat erlassen werden sollte, so gilt das für die ganze einheitliche Verkehrsordnung ohne Unterschied, ob sie Privat- oder öffentliches Recht behandelt, wobei nur das eine zu beachten ist, dass diese auf Grund des HGB. vom Bundesrat - erlassene Verkehrsordnung, insoweit sie Betriebsvorschriften enthält, für Bayern gemäss Art. 46 Abs. 2 der RVerf. keine Geltung hat. Die vom Bundesrat gegebene Eisenb Verko. v. 26. Okt. 1899 ist hiernach ihrem ganzen Umfange nach rechtsgültig; dass sie sich selbst auf Art. 45 RVerf., nicht auf das HGB. stützt, schadet ihrer Rechtsgültigkeit nicht, da, wie auch Laband Bd. II S. 89 Note 1 annimmt, die Angabe der Gesetzesbestimmung, auf Grund deren eine Reichsverordnung erlassen wird, keine wesentliche Form ist.

Literaturübersicht.
Mitgeteilt v. Prof. Dr. Schulz, Oberbibliothekar b. Reichsgericht.

A. Zeitschriften.
Jherings Jahrbücher f. d. Dogmatik d. bürgerl. Rechts. 48. Bd.

1.13. Heft: v. Tuhr, Zur Lehre von der Anweisung: Hedemann,
Das Recht auf Rückgabe eines Schuldscheines. Aravantinos,
Die Anfechtbarkeit d. Besitzübertragung im deutsch. bürgerl.
Recht. I say, Schuldverhältnis u. Haftungsverhältnis i. heutigen

Recht. Müller, Die gemischte Schenkung.
Sächs. Archiv f. deutsches bürgerl. Recht. 14. Bd. 10. Heft:

Kretzschmar, Der öffentliche Glaube d. Grundbuchs b. d.
Vormerkung. Du Chesne, Die Pfändung des Berichtigungs-

anspruchs.
Juristische Wochenschrift. 33. Jahrg. No. 56–68: Krückmann,

Kritisches zu Eck's Vorträgen. Josef, Die Bezeichnung der Beteiligten und Mitwirkenden bei der Beurkundung von Rechtsgeschäften. Neumann, Ein Vierteljahrhundert deutscher Justizgesetzgebung. Schmidt, Zur Ueberlastung des Reichsgerichts

in Zivilsachen. Jurist. Monatsschrift f. Posen, West- u. Ostpreussen u. Pommern.

7. Jahrg. No. 9: Landsberg, Das Mitgiftversprechen im Lichte

d. neuesten Rechtsprechurg. Zentralblatt f. freiwill. Gerichtsbarkeit u. Notariat. 5. Jahrg. 7. u. 8. Heft: Pitel, Fürsorgeerziehung u. Kammergericht.

Ein Nachtrag. Boschan, Zuständigkeit u. Verfahren d. Dorf- u. Ortsgerichte in Preussen. Falkmann, Zur Rechtsprechung d. Kammergerichts in Grundbuchsachen.

1) Eine Zusammenstellung dieser Versuche vgl. bei Laband, Staatsrecht 4. Aufl. Bd. III S. 123 Note 4.

2) Vgl. $$ 453, 454, 459, 450, 462-466, 472 HGB. 3) Vgl. Laband Bd. III S. 122.

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