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der Unterstellung, dafs ein staatlicher Strafanspruch gegeben sei. Daraus ergibt sich aber weiter, dafs die Verneinung des öffentlichen Interesses vom Standpunkt des ein minus Strafverfolgungsinteressenten aus bedeutet der gegenüber vollständiger Versagung Klage. Ist dies richtig, so hätte sich die Entscheidung des Oberstaatsanwalts auf die Frage des öffentlichen Interesses zu beschränken gehabt. Bejahte er sie (wie dies tatsächlich der Fall war), so wäre der Beschwerde Raum zu geben, und die erstinstanzliche Staatsanwaltschaft nunmehr mit der weiteren Behandlung der Sache zu befassen gewesen. Diese hätte dann natürlich ihrerseits die Entscheidung darüber gehabt, ob § 193 StrGB. eingreife; und wenn sie dies annahm, wäre erneut Beschwerde an die oberlandesgerichtliche Staatsanwaltschaft, und im weiteren Verlaufe Beschwerde an den Justizminister und (kumulativ, wie oben dargelegt) Klageprüfungsverfahren gegeben gewesen.

Aber wie dem auch sei, jedenfalls ist nach wie vor die oberstaatsanwaltschaftliche Entscheidung auch jetzt noch mit der Justizverwaltungsbeschwerde angreifbar. Die Befugnisse des Justizministers reichen weiter, als er sie sich selbst beigelegt hat!

Professor Dr. Beling, Tübingen.

Die Frage der Anwendbarkeit des § 2069 BGB. bei gemeinschaftlichen Testamenten und Erbverträgen der Ehegatten auf Abkömmlinge des verstorbenen Ehegatten unterlag in einem auch sonst interessanten Falle der Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts; es hat im Beschlusse v. 31. Okt. 1903 (Reg. III, 74) die Frage wie folgt bejaht:

In dem Erbvertrage v. 27. Juli 1877 setzten sich die Eheleute Wolfgang und Maria L. gegenseitig zu Erben mit der Bestimmung ein, dafs bei Ableben des einen oder des anderen der beiden Ehegatten „der überlebende Eheteil sein Erbe ist, und dafs erst auf sein eigenes Ableben der Gesamtrücklafs, worin er immer besteht, kraft des gegenwärtigen Vertrages, welcher durch eine einseitige letztwillige Verfügung nicht geändert werden darf, nach vier gleichen Kopfteilen der Anna Maria L. (der erstehelichen Tochter des Wolfgang L.), ihrer Schwester Therese L., dem Martin H. (unehelichen Sohne der Maria L.) und der Anna L. (unehelichen Tochter der ersten Ehefrau des Wolfgang L.) erblich zufällt". Anna Maria und Therese L. starben noch vor ihrem Vater Wolfgang L.; die erstere hinterliefs aus ihrer Ehe mit Josef N. einen Sohn Josef N., die letztere aus ihrer Ehe mit Anton L. einen Sohn Johann L. Wolfgang L. starb am 3. April 1899 und wurde auf Grund des Erbvertrages v. 27. Juli 1899 von seiner Witwe Maria L. beerbt, diese starb am 24. Sept. 1902.

Martin H. und Anna L. anerkannten das Miterbrecht des Josef N. und Johann L. nicht an und beantragten die Ausstellung eines gemeinschaftlichen Erbscheines des Inhalts, dafs sie die Erben der Maria L. je auf die Hälfte des Nachlasses seien; Johann L. beantragte dagegen die Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheines für sich, Josef N, Martin H. und Anna L. als gemeinschaftliche Erben zu je 1/4 des Nachlasses. Das Nachlafsgericht entsprach dem Antrage des Martin H. und der Anna L. und wies den Antrag des Johann L. zurück. Gleiches Schicksal hatte die Beschwerde des Johann L. Das Landgericht nahm an, dafs für die rechtliche Beurteilung der in dem Vertrage v. 27. Juli 1877 getroffenen erbrechtlichen Bestimmungen nach Art. 214 EG. die bisherigen Gesetze mafsgebend seien, nach dem Bayerischen Landrechte (T. III Kap. I § 4 No. 4, 5, Kap. IX § 7 No. 4, 6) aber eine Transmission zugunsten des Johann L., dessen Mutter vor der Erblasserin gestorben ist, nicht stattgefunden habe und eine Berufung des Johann L. als Ersatzerben in dem Vertrage nicht enthalten sei.

Das Oberste Landesgericht hat auf weitere Beschwerde die Beschlüsse der Vorinstanzen aufgehoben und das Amtsgericht angewiesen, auf den Antrag des Johann L. anderweit zu verfügen. Im wesentlichen aus folgenden Gründen. Die Eheleute L. haben für den Nachlafs des zuletzt versterbenden Teiles, in dem sich infolge der gegenseitigen Erbeinsetzung das beiderseitige Vermögen vereinigte, gemeinschaftlich, durch Verfügung mit gesamter Hand, Erben eingesetzt, die Eingesetzten sind also nur zu der Erbschaft des zuletzt versterbenden Ehegatten berufen (RGE. XXVII 149, XXXVIII 214), und für dessen Beerbung sind, da Maria L. unter der Herrschaft des BGB. gestorben ist, die Vorschriften des früheren Rechtes nur insoweit, als es sich um die Errichtung des Erbvertrages und die Bindung der Erblasserin handelt, in allen übrigen Beziehungen aber die Vorschriften des BGB. mafsgebend (EG. Art. 214). Die unter der Herrschaft des BGB. zur Wirksamkeit gelangenden Erbeinsetzungen haben dieselbe Wirkung, wie wenn sie unter der Herrschaft des BGB. angeordnet worden wären (RGE. XLIX 44). Dies gilt insbesondere auch insoweit, als das BGB. der getroffenen Verfügung für den Fall einer Aenderung der Umstände, an die der Verfügende nicht gedacht hat, durch eine Auslegungsregel oder eine ergänzende Vorschrift eine Bedeutung gibt, die dem entspricht, was ein den Fall berücksichtigender Erblasser vernünftigerweise bestimmen würde (Planck VI 403 Erl. 3d, Habicht, 3. Aufl. S. 741). Eine solche Vorschrift enthält § 2069. Im vorliegenden Falle erhebt sich aber gegen die Anwendbarkeit der Vorschrift das Bedenken, dafs die vor dem Eintritte des Erbfalles verstorbene Therese L. nicht ein Abkömmling der Erblasserin Maria L. gewesen ist. Die Entscheidung der Frage, ob die Vorschrift gleichwohl zugunsten des Johann L. anwendbar ist, hängt davon ab, ob die in dem Erbvertrag enthaltenen Erbeinsetzungen als eine Verfügung der zuletzt verstorbenen Maria L. allein oder als eine gemeinschaftliche Verfügung der beiden Ehegatten von Todes wegen anzusehen sind. Die gemeinrechtliche Lehre hat sich dem röm. Rechte angeschlossen, dem gemeinschaftliche Verfügungen fremd sind; die für den Fall des Todes des zuletzt sterbenden Ehegatten getroffenen Anordnungen werden dahin aufgefafst, dafs jeder Ehegatte für den Fall seines Ueberlebens mit den Verfügungen des anderen Ehegatten übereinstimmende Anordnungen trifft, die auf den Fall des Todes des zuletzt versterbenden Ehegatten Bedachten daher nur von diesem Zuwendungen erhalten, während die von dem zuerst versterbenden Ehegatten angeordneten Zuwendungen durch dessen Vorabsterben hinfällig geworden sind. Dagegen ist auf dem Boden des deutschen Rechtes der Gedanke einer gemeinschaftlichen Verfügung beider Ehegatten von Todes wegen erwachsen. Bei allgem. GG. haben manche Rechte nur gemeinschaftliche Verfügungen von Todes wegen zugelassen (Stobbe, 3. u. 4. Aufl. § 300 zu den Noten 51, 52, v. Roth, bayer. ZR. 2. Aufl. Bd. 1 § 77 zu den Noten 94 bis 98, vgl Bayer. Landrecht von 1616 Tit. 34 Art. 13). Die gemeinrechtl. Auffassung ist in die Mot. z. BGB. V, 338 übergegangen und wird auch für das Recht des BGB. von der Mehrzahl der Schriftsteller festgehalten (Planck, V 497, Strohal, Erbr. 3. Aufl. I § 43 zu Note 26, Wilke, Erbrecht S. 244 für Erbeinsetzungen). Das BGB. hat allerdings den Ausdruck, gemeinschaftliche Verfügungen“ vermieden (Prot. V 459), allein die Fassung der §§ 2269, 2280 ist so gewählt, dafs sie die Annahme einer gemeinschaftlichen Verfügung zuläfst, und die Verfügungen, die nach § 1516 Abs. 3, § 2292 durch gemeinschaftliches Testament getroffen werden können, sind unzweifelhaft gemeinschaftliche, da sie das Zusammenwirken beider Ehegatten erfordern. Ein solches findet aber auch statt, wenn sie bestimmen, dafs nach dem Tode des überlebenden Ehegatten, der den zuerst sterbenden beerben soll, eine Person, die der zuerst Sterbende bedenken will, weil sie mit ihm verwandt ist oder ihm sonst nahe steht, eine Zuwendung aus dem beiderseitigen Nachlafs erhalten soll. Statt für den Fall seines Vorabsterbens den anderen Ehegatten, der ihn beerben soll, zugunsten der zu bedenkenden

Person durch die Anordnung einer mit dem Tode des anderen Ehegatten eintretenden Nacherbfolge zu beschränken oder mit einem in diesem Zeitpunkt anfallenden Vermächtnisse zu beschweren, macht er ihr gemeinschaftlich mit anderen Ehegatten eine Zuwendung aus dessen Nachlafs, in dem sich das beiderseitige Vermögen vereinigt (Endemann, Lehrb. d. bürg. R. 7. Aufl. III $45). Die Gestattung der Mitverfügung ist der Grund, weshalb die Verfügungen zugunsten derjenigen, die der zuerst verstorbene Ehegatte bedenken wollte, bei dem gemeinschaftlichen Testament und bei dem unter dem Vorbehalte des Rücktritts geschlossenen Erbvertrag für den überlebenden Ehegatten unwiderruflich sind, wenn er die Erbschaft angenommen hat und damit die Vereinigung des beiderseitigen Vermögens in seiner Hand eingetreten ist (§ 2271 Abs. 2, § 2298 Abs. 2). Die Zuwendungen an die Personen, die der zuerst verstorbene Ehegatte bedenken wollte, gehen von ihm aus, der andere wirkt zu ihnen mit, weil er insoweit eine gemeinschaftliche Verfügung über seinen dereinstigen Nachlafs gestatten will; eine Verfügung zugunsten der gesetzlichen Erben oder der Abkömmlinge des zuerst verstorbenen Ehegatten ist deshalb im Sinne der §§ 2066 bis 2069 zu verstehen, wie wenn es sich um eine Zuwendung aus seinem Nachlasse handelte. Bei einer Zuwendung an einen Abkömmling des einen Ehegatten liegt den Ehegatten der Gedanke fern, dafs es, falls der bedachte Abkömmling nach der Errichtung der Verfügung von Todes wegen wegfällt, für die Frage, ob dessen Abkömmlinge, die bei der gesetzlichen Erbfolge an dessen Stelle treten würden, bedacht sein sollen, darauf aukommen soll, welcher Ehegatte der überlebende Teil ist, dafs die entfernteren Abkömmlinge, die nach § 2069 an die Stelle des bedachten Abkömmlings des Erblassers treten, von dem beiderseitigen Nachlafs ausgeschlossen sein sollen, wenn der Ehegatte, von dem sie abstammen, zuerst stirbt. Die von dem römischen Rechte beeinflusste Annahme, dafs die Zuwendung an einen Abkömmling des einen Ehegatten in dieser Beziehung eine verschiedene Bedeutung hat, je nachdem der Ehegatte, um dessen Abkömmlinge es sich handelt, überlebt oder zuerst stirbt, ist der Anschauung des Lebens unverständlich; hätte der Gesetzgeber sie sich angeeignet, so würde er einen entschiedenen Fehlgriff gemacht haben. Das BGB. hat diesen Fehlgriff nicht gemacht, die Anwendung des § 2069 ist bei den Abkömmlingen des zuerst verstorbenen Ehegatten nicht ausgeschlossen, die Zuwendung an einen Abkömmling des einen Ehegatten verliert nicht dadurch die im § 2069 bestimmte Bedeutung, dafs der zuwendende Ehegatte zuerst stirbt. Hiernach ist Johann L. an Stelle seiner Mutter Erbe der Maria L. auf 14 des Nachlasses geworden.

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Ich

Einem Widerspruche werde ich kaum begegnen, wenn ich feststelle, einmal, dafs um mich volkstümlich auszudrücken der Ausgang des besonderen Streitfalles allgemein befriedigen wird, zum anderen, dafs den Ausführungen der Entscheidung nach Form und Inhalt hoher wissenschaftlicher Rang und Wert beizumessen ist. bin aber auch durch die Erörterungen des Obersten Landesgerichts von der Richtigkeit der getroffenen Entscheidung wissenschaftlich überzeugt worden, und ich glaube, dafs gegen sie vom Standpunkte der Ausführungen Dernburgs S. 1, 1904 d. Bl. nichts einzuwenden sein wird.

Ministerialrat Dr. v. Henle, München.

Schwurgerichtliche Fragestellung. S. 210, 1904 d. Bl. erörtert LGRat Herold die Frage, wie zu verfahren sei, wenn die Stellung einer Hilfsfrage nach einem Antragsdelikt beantragt werde und der Strafantrag fehle. Im Gegensatz zu den reichsgerichtlichen Entscheidungen (E. V S. 329 und R. IX S. 226) hält Herold die Ablehnung der Frage für unzulässig, weil die Bezugnahme auf den Antragsmangel eine tatsächliche Begründung sei, während § 296 StrPO. Verwerfung nur aus Rechtsgründen gestatte. M. E. ist die Hilfsfrage allerdings unstatthaft.

Die prozessuale Vorfrage, ob Antrag gestellt worden ist oder nicht, unterliegt zweifellos der ausschliesslichen Prüfung des Gerichts. Die Ablehnung der Hilfsfrage aber ist rechtliche Konsequenz des festgestellten Antragsmangels.

Nach § 259 Abs. 2 StrPO. ist das Verfahren einzustellen, wenn bei einer nur auf Antrag zu verfolgenden strafbaren Handlung sich ergibt, dafs der erforderliche Antrag nicht vorliegt. Allerdings kann ein Antragsdelikt bei teilweiser Bejahung der Hauptfrage als Teil des Klagdelikts restieren. Diese Eventualität ist mit der Hauptfrage schlechterdings gegeben und nicht zu beseitigen. Dagegen darf nicht durch Hilfsfrage ermöglicht werden die Feststellung eines Antragsdelikts, das nicht im Klagdelikt enthalten ist, vielmehr diesem gegenüber einen kriminalistisch selbständigen Tatbestand bildet.

Wenn ein Antragsdelikt im Delikt des Eröffnungsbeschlusses und folglich der Hauptfrage (event. zuzüglich der Nebenfrage) als Teil einbegriffen ist — einfache Körperverletzung in Körperverletzung mit tötlichem Erfolg so ist bei Bejahung nur dieses Delikts einzustellen. Ein Richterkollegium hätte, wenn es das weitergehende Offizialdelikt zu bejahen nicht vermöchte, auch nicht das Antragsdelikt festzustellen, vielmehr sofort einzustellen mit der Begründung, dafs die Qualifikation nach der Verhandlung jedenfalls nicht anzunehmen sei, über etwaiges Antragsdelikt aber in Ermangelung des Antrags sachlich nicht entschieden werden könne. Im Geschworenenverfahren aber ist in gleichem Falle, weil der Eröffnungsbeschlufs der Erledigung durch die Geschworenen bedarf, die Feststellung des Antragsdelikts infolge teilweiser Bejahung der Hauptfrage nicht zu verhindern.

Eine analoge Prozefssituation entsteht, wenn der Eröffnungsbeschlufs trotz fehlenden oder unwirksamen Antrags auf ein Antragsdelikt gerichtet war und nach dem Verhandlungsergebnisse eine Qualifikation in Betracht kommt, die das Delikt zum Offizialdelikt machen würde, oder doch Befragung der Geschworenen wegen einer solchen Qualifikation von einem Prozefsbeteiligten beantragt worden ist, §§ 294, 296 StrPO. In dem einen wie dem anderen Falle ist nach dem qualifizierten Delikt zu fragen und die Möglichkeit der Bejahung unter Ausschlufs der Qualifikation gegeben.

Kommt nach den Ergebnissen der Verhandlung nur in Frage ein Antragsdelikt von krimineller Selbständigkeit gegenüber dem Delikt des Eröffnungsbeschlusses (Sachbeschädigung im Verhältnis zu Brandstiftung, Körperverletzung im Verhältnis zu Totschlagsversuch) und es fehlt am Antrag, so hätte ein Richterkollegium sofort einzustellen. Im Geschworenenverfahren wäre Hilfsfrage auf das Antragsdelikt völlig überflüssig, da nach Verneinung der Hauptfrage doch in jedem Falle eingestellt werden müfste, möchten die Geschworenen die Hilfsfrage bejahen oder verneinen. Jede Schuldfrage ist Frage mit der Tendenz der Verurteilung oder Freisprechung. Dafs bei Verneinung der Schuldfrage Freisprechung zu erfolgen hat, wird im § 314 StrPO. bestimmt vorausgesetzt. Es ist daher rechtlich unzulässig, eine Schuldfrage noch zu stellen, wenn die Notwendigkeit der Einstellung, wie immer geantwortet werden möchte, im voraus feststeht.

Ist also Hilfsfrage auf einen kriminalistisch selbstständigen Tatbestand mit der Bedeutung eines Antragsdelikts nicht zu richten, so erübrigt nur, dafs nach Verneinung der Hauptfrage die Richterbank selbst prüft, ob die Verhandlung Umstände ergeben hat, die zur Annahme eines solchen Delikts führen könnten. Wenn ja, so ist einzustellen, während Verneinung Freisprechung bedingt. Auch im Schwurgerichtsverfahren bezieht sich die Freisprechung auf die Tat des Eröffnungsbeschlusses im

ganzen, nicht nur auf eine bestimmte darin etwa enthaltene Verbrechensform.

Keineswegs liegt in solcher Prüfung seitens des Gerichts eine unzulässige Schuldwürdigung. Die Erwägung, ob nach den Umständen des Falles eine Hilfsfrage veranlafst sein würde, steht dem Gerichte nach § 294 zu. In diesem Rahmen verbleibt die Kognition auch dann, wenn der Hilfsfrage das Fehlen des Antrags entgegensteht, die Schuldfeststellung insofern unmöglich ist und daher statt Befragung der Geschworenen Einstellung erfolgen mufs. Professor Dr. Oetker, Würzburg.

Die Rechtswirksamkeit von Begünstigungsabreden zwischen Gläubiger und Schuldner im Hinblick auf einen geplanten aufsergerichtlichen Akkord. Es handelt sich um den Fall, ob der Schuldner dem Gläubiger, der, auf das Sonderabkommen fufsend, nach dem Vergleichsschlufs volle Befriedigung begehrt, den Einwand der Nichtigkeit des Geschäfts i. S. des § 138 BGB. entgegenhalten kann, welcher vorschreibt, dass „ein Geschäft, das gegen die guten Sitten verstöfst, nichtig ist.“

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Unter der Herrschaft des BGB. ist, soweit bekannt, diese Frage in höchstrichterlicher Rechtsprechung noch nicht entschieden, auch in der Literatur der Fall nicht erörtert, mit Ausnahme der nicht erschöpfenden Auslassung im Kommentar zum HGB. von Düringer - Hachenburg, Bd. II S. 47. Für das preufsische Recht hatte das Reichsgericht (Entsch. in Zivils. Bd. 6 S. 227) angenommen, dafs in solchem Falle der Tatbestand einer unerlaubten oder die Ehrbarkeit beleidigenden Handlung i. S. § 7 14 ALR. nicht vorliege. Dennoch ist in den Gründen dieses Urteils, bei dem gerade die Weigerung des Schuldners, sein Sonderversprechen zu erfüllen, den Klaganlafs und den Kern des Rechtstreits bildete, ein Passus enthalten, der mit der die Verurteilung des Schuldners aussprechenden Entscheidung nicht im Einklang steht und zur Nachprüfung der Frage unter den jetzigen Rechtsanschauungen Anlass bietet: „Der Schuldner“, heifst es dort, würde höchstens die Erfüllung solcher Verpflichtungen verweigern können, welche . . . diesem Gläubiger lediglich als Lohn für sein den andern Gläubigern gegenüber arglistiges Verhalten zugesichert waren." Es ist also in der Mitwirkung des durch sein Sonderabkommen verlustlos gestellten Gläubigers bei den demnächstigen Vergleichsverhandlungen, bei denen er i. S. des akkordierenden Schuldners mitstimmt, als wenn er das gleiche Los mit den anderen Gläubigern teilte, diesen gegenüber ohne weiteres ein arglistiges Verhalten gefunden und durchaus mit Recht! Ein Gläubiger, der bei solcher Verhandlung des Schuldners mit seiner Gläubigerschaft mitwirkt, tritt ohne dafs die Position beim konkursrechtlichen Akkordverfahren analog herangezogen werden soll in eine Gemeinschaft ein zu gemeinsamem Vorgehen einem zahlungsunfähigen Schuldner gegenüber. Es soll eben ohne Konkurs die Schuldenregelung unter Gleichheit der Lage der Interessenten erfolgen. Sein Mitstimmen, ohne Angabe, dafs sein Interesse bereits erledigt und jedenfalls durch dies Verfahren nicht betroffen werde, ist unsittlich in dem Sinne, wie Dernburg, Bürgerl. Recht Bd. I S. 375 den Kern des § 138 BGB. formuliert, dafs alle Geschäfte als gegen die guten Sitten verstofsend gelten, deren rechtliche Anerkennung mit einem guten sozialen Zustand unvereinbar ist". Das Abkommen des Schuldners mit dem Gläubiger, dafs er zwar voll befriedigt werden, beim Akkord aber als ein Nachlassender mitwirken sollte, ist unsozial und als solches unlauter, unsittlich und gemäfs § 1381 BGB. nichtig. Also kann sich auch der Schuldner darauf be

rufen. Denn diesem wird auch zustatten kommen, was Abs. 2 § 138 BGB. als Sonderfall behandelt, seine Notlage in dem Stadium, da er das Abkommen wegen Vollbefriedigung mit dem Gläubiger traf, um diesen zu bestimmen, als Strohmann bei dem Vergleich mitzustimmen. Indem der Gläubiger das Abkommen traf in der Kenntnis, dafs der Schuldner nur darauf einging, um ihn für den Vergleich zu gewinnen, handelte er unsittlich, weil er als Gegenleistungspflicht es übernahm, die anderen Gläubiger vorsätzlich oder, wie § 123 BGB. sagt, „arglistig“ zu täuschen. Denn „arglistig" bedeutet nicht Vermögensbeschädigungsabsicht, sondern Absicht, einen andern durch Täuschung zu einer Willenserklärung zu bestimmen. Diese Täuschung bezog sich nach dem Vertrage auf Verschweigung der ihm gewordenen Vollbefriedigungszusage und Gerieren, als wenn er auf seine Forderung wie die anderen Nachlafs gewährte. Demgemäfs ist die hier formulierte Frage nach BGB. zu bejahen.

Landgerichtsrat Dr. Marcus, Berlin.

Die in

Die Beerdigungskosten im Konkurs. der Literatur vielfach vertretene Meinung, dafs der Konkurs sich mit dem Tode des Gemeinschuldners regelmässig in einen Nachlafskonkurs verwandele, läfst sich in Ermangelung einer positiven Gesetzesbestimmung nicht halten und widerspricht auch dem Zweck des Konkursverfahrens. Der Regelkonkurs ergreift das dem Gemeinschuldner zur Zeit der Konkurseröffnung gehörige Vermögen, während der Nachlafskonkurs sich nur auf den Nachlafs in dem zur Zeit der Eröffnung des Nachlafskonkurses befindlichen Umfang erstreckt. Beide Massen sind demnach grundsätzlich verschieden. Die beiden Gläubigerkreise brauchen sich eine Vermengung der zwei Massen nicht gefallen zu lassen, da eine solche die Benachteiligung des einen Gläubigerkreises zur Folge haben mufs. Abgesehen von diesem allgemeinen Gesichtspunkt, enthält die KO. noch zwei formelle Voraussetzungen für die Eröffnung des Nachlafskonkurses: 1. Die Ueberschuldung des Nachlasses, 2. den Antrag auf Eröffnung des Verfahrens. Der Tod des Gemeinschuldners allein kann daher nicht ohne weiteres den Regelkonkurs in einen Nachlafskonkurs verwandeln.

Ferner bestimmt § 214 KO., dafs das Gericht des Ortes, an welchem der Erblasser zur Zeit seines Todes seinen allgemeinen Gerichtsstand hatte, ausschliesslich als Nachlafskonkursgericht zuständig ist. Wenn nun der Regelkonkurs durch das Gericht eines andern Ortes geführt worden ist, wie soll dann eine Vereinigung der beiden Konkurse ermöglicht werden?

Die von der Mehrzahl der Kommentatoren vertretene Ansicht, dafs der Konkurs nach dem Tode des Gemeinschuldners ohne weiteres nach den Regeln des Nachlafskonkurses zu behandeln ist, hat hinsichtlich der Beerdigungskosten das für sich, dafs diese, auch wenn ein Nachlafskonkurs nicht formell eröffnet worden ist, stets nach § 224 KO. als Masseschulden behandelt werden können. Die Motive zur KO. (S. 244) betonen jedoch mit Recht, dafs für die Gläubiger des ersten Konkurses keinerlei Grund vorliegt, weder juristischer noch moralischer Natur, der sie veranlassen könnte, für die Beerdigung ihres Gemeinschuldners zu sorgen. Die Annahme einer solchen Verpflichtung würde auch durchaus dem aus den §§ 1 und 3 KO. sich ergebenden Grundsatz widersprechen, dafs sowohl der Kreis der Forderungen als der der Schulden mit der Eröffnung des Konkursverfahrens als abgeschlossen zu gelten hat, soweit nicht eine Erweiterung auf Grund der Sonderbestimmungen stattfindet, die z. B. für Massekosten und Masseschulden gelten.

Schröder (Ztschr. f. dtsch. Ziv.-Proz. Bd. 28 S. 38), der hierauf besonders hinweist, wird von Jaeger (Erbenhaftung und Nachlafskonkurs S. 78 Anm. 10), der durchaus auf dem Standpunkt steht, dafs nach dem Tode des Gemeinschuldners die §§ 214-236 KO. entsprechende Anwendung finden, entgegnet, dafs Masseschulden anders als Konkursforderungen auch nach Konkursbeginn entstehen können. Das ist allerdings zutreffend. Aber es ist ja gerade fraglich, ob die Beerdigungskosten auch dann Masseschulden sind, wenn kein formeller Nachlafskonkurs vorliegt. Jaeger sagt ferner, dafs, wer bestreitet, dafs der Konkurs ohne weiteres in einen Nachlafskonkurs übergeht, annehmen mufs, dass die Beerdigungskosten des vor Konkurseröffnung verstorbenen Schuldners eine Masseschuld begründen, dafs aber die Masse für die Beerdigung des nach Konkursbeginn verstorbenen Kridars nicht einmal notdürftig zu sorgen verpflichtet ist. Diese unbillige Konsequenz mufs eben leider gezogen werden, da die Beerdigungskosten im Regelkonkurs nicht Masseschulden sind.

Wer zahlt nun die Beerdigungskosten, wenn wir annehmen, dass ohne formelle Eröffnung des Nachlafskonkurses die §§ 214-236 KO. keine Anwendung finden? Schröder (a. a. O) schlägt vor, die Beerdigungskosten aus der dem Gemeinschuldner bewilligten Unterstützung zu bestreiten. Hierzu wird der Verwalter ohne besondere Zustimmung der Gläubiger kaum befugt sein, und aufserdem können dié Gläubiger die erklärte Zustimmung jederzeit widerrufen. Für den, der die Beerdigungskosten verlegt hat, besteht demnach ein klagbarer Ersatzanspruch nicht, sondern er ist auf den Edelmut der Gläubiger angewiesen. Der von Schröder vorgeschlagene Ausweg, der, nebenbei bemerkt, die sonderbare Konsequenz ergeben würde, dafs die Beerdigungskosten im Regelkonkurs als Massekosten, im Nachlafskonkurs als Masseschulden anzusehen sein würden, ist zwar menschlich sehr zu billigen, ist aber doch seiner rechtlichen Unsicherheit wegen bedenklich. Die Beerdigungskosten können, falls der Nachlafskonkurs nicht eröffnet worden ist, de lege lata, nur gegen die Erben oder nach $$ 1608, 1615 Abs. 2 BGB. gegen den Ehegatten oder gegen die unterhaltspflichtigen Verwandten eingeklagt werden. Die Erben werden in den seltensten Fällen die Erbschaft des Kridars annehmen. Versagen sie, und ist auch von den Unterhaltspflichtigen nichts zu erlangen, so kann nur die Armenkasse in Anspruch genommen werden. So kann es vorkommen, dafs einem Gemeinschuldner, der aus der Konkursmasse bei seinen Lebzeiten eine ausreichende Unterstützung erhalten hat und dessen Gläubiger eine verhältnismäfsig gute Befriedigung empfangen haben, nicht einmal ein notdürftiges Begräbnis aus seinem, die Konkursmasse bildenden Vermögen gewährt wird, sondern dafs er der Armenkasse zur Last fällt. Eine Abhilfe in dieser Richtung wäre wohl zu wünschen.

Assessor Dr. Stobbe, Berlin.

Portofreiheit der Schreiben von Vormündern in vermögenslosen Vormundschaften. Die Frage, ob Vormündern in vermögenslosen Vormundschaften Portofreiheit für ihre Schreiben an das Vormundschaftsgericht von Staats wegen zu gewähren ist, muss aus Zweckmässigkeitsgründen bejaht werden. Die Neigung, das dornenvolle Amt als Vormund eines unehelichen Kindes zu übernehmen und das ist der Hauptfall der vermögenslosen Vormundschaft ist im Publikum ohnehin nicht grofs mit Rücksicht auf die Weiterungen, welche die Unterhaltsklage und der Betrieb der Zwangsvollstreckung, zumal in Lohnforderungen, des seine Arbeitsstelle wechselnden aufserehelichen Vaters, mit sich bringen; das mit Unlust

übernommene Amt, dessen sorgfältige Wahrnehmung ebenso im persönlichen Interesse des Mündels als im allgemeinen Staatsinteresse liegt, wird noch schwerer ertragen, wenn zu dem Aufwand an Zeit noch der Aufwand an Porto für die Berichte an das Gericht kommt, der für den kleinen Mann drückend genug ist. Auf schriftliche Berichte des Vormundes wird aber der Vormundschaftsrichter bei aufserhalb des Gerichtssitzes wohnhaften Vormündern stets halten, um ihnen die Kosten einer Reise zum Gericht zwecks mündlichen Berichts zu ersparen. Den Anspruch, welchen der Vormund auf Ersatz der Portoauslagen nach den §§ 1835, 669, 670 BGB. gegen das Mündel hat, ist zumeist praktisch wertlos. Eine Haftung des Staates für die Portoaufwendungen des Vormundes läfst sich gesetzlich nicht begründen (vgl. Planck zu § 1835 Ziffer 9). Der Mifsstand wird sich nicht anders beseitigen lassen, als dafs den Vormündern in vermögenslosen Vormundschaften Portofreiheit zugestanden wird, etwa in der Weise: sie dürfen ihre Berichte dem Gericht unfrankiert übersenden. Amtsrichter Ermel, Niebüll.

Eine juristische Kalendermerkwürdigkeit. Nach § 565 des BGB. mufs bei Grundstücken und Wohnräumen (§ 580) die Kündigung des Mietverhältnisses mangels einer besonderen vertraglichen Bestimmung sofern der Mietzins mindestens vierteljährlich entrichtet wird, spätestens am dritten Werktage des Vierteljahrs erfolgen, in dem das Mietverhältnis endigen soll. Ein eigentümlicher Zufall hat es gefügt, dafs der dritte Werktag des bevorstehenden Quartals erst der sechste Tag (6. April) ist. Denn am 1. April ist Charfreitag, mithin der 2. April der erste Werktag; dann folgen die beiden Osterfesttage (3. und 4. April), so dafs der zweite Werktag der 5. und der dritte Werktag der 6. April ist.

Besonders günstig gestaltet sich in diesem Falle auch die Protestfrist für den Wechselschuldner. Angenommen, der 31. März ist der Zahlungstag, so wahrt der Gläubiger noch die Frist, wenn er am 5. April den Protest erhebt, denn dieser Tag ist erst der zweite Werktag nach dem Zahlungstage (Art. 41 WO.).

Dr. jur. Richard Johannes Lewinsohn, Berlin.

Literaturübersicht.

Mitgeteilt v. Prof. Dr. Schulz, Oberbibliothekar b. Reichsgericht. A. Zeitschriften.

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Ein

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Vorschlag aus d. Praxis f. d. Praxis. Hannover, Helwing. M. 1.
Die auf d. Be-
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weislast bezügl. Rechtsprechung d. Reichsgerichts. . . 2. Aufl.
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S. 1-234 stellen eine Titelauflage aus dem Werk des Ver-
fassers Die Beweislast im Zivilprozefs 1894 vor; S. 234
bis 255 enthalten Nachträge.

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Für die Redaktion verantwortlich: Justizrat Dr. Hermann Staub. - Verlag von Otto Liebmann.

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